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　　　　　　　　　　　　　　　商标注册申请权初探
　　　　　　　　　　　　　　　　——写在《商标法》第三次修改之际

　　　　　　　　　　　　　　李萍 贵州大学法学院 副教授

　　内容提要: 商标注册申请权的确定能够在逻辑上衔接《商标法》关于禁止抢注条款的运用，有效扼制恶意商标抢注行为。虽然任何经营者均有申请注册商标的权利，但该权利不同于商标注册申请权。商标注册申请权是具有一定影响的未注册商标的使用人享有的排他性权利。从法的正义价值、秩序价值及商标制度的效率价值，均可推定商标注册申请权的存在。从《商标法》第 31 条和第 41 条第 2款的规定也可推定出该权利。界定商标注册申请权时，应当考虑商标是否使用、第三人的使用是否导致混淆及第三人主观是否恶意等因素。


《中华人民共和国商标法》?以下简称《商标法》?第三次修改的看点之一就是扼制恶意商标抢注行为。现行《商标法》第 31 条和第 9 条第 1 款是关于禁止恶意抢注商标的规定，在很大程度上能够有效防止恶意抢注行为。但在某些特殊情况之下，这两款规定却显得苍白无力，在逻辑上出现了衔接问题。例如：甲、乙、丙等 8 人合伙成立一饭店，经营的“龙大哥”辣子鸡在当地小有名气。甲负责饭店的经营管理，8 人决定将“龙大哥”申请注册为商标，此事委托甲办理。后来另外 7 人发现甲申请“龙大哥”商标注册使用的是甲个人的名义，而非以 8 人共有名义申请，遂向法院起诉。7 人起诉到法院后，法院立案庭存在的争议是“龙大哥”尚未获得注册，不属于注册商标，法院能否受理此案？有法官提出应当告知 7 人，向国家商标局提出异议。《商标法》第 31 条规定“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，由于 8 人的合伙为民事合伙，并非合伙企业，甲申请注册的是自己的饭店使用的商标，不属于“抢先注册他人已经使用”的商标，因此不能适用第 31 条。虽然《商标法》第 9 条第 1 款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，但 7 人要适用此条，必须证明他们对“龙大哥”享有在先的合法权利，而“龙大哥”为未注册商标，是否属于在先的合法权利，正是本文希望解决的问题。

一、商标注册申请权不同于申请商标注册的权利

董葆霖先生在他的文章——《尊重自然人和法人的商标注册申请权》中提出“商标局受理商标注册申请是尊重并承认商标注册申请人的申请权”[1]，仔细阅读该文后，笔者发现董葆霖先生将商标注册申请权定义为申请人向商标局申请商标注册的权利。不可否认《商标法》确实规定了这样一项权利——依据《商标法》第 4 条（注：《商标法》第 4 条：自然人、法人或其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权，应当向商标局申请服务商标注册。）、第 8 条（注：《商标法》第 8 条：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。）的规定，任何自然人、法人或其他组织对其生产经营的产品或提供的服务，需要取得商标专用权的，均可向商标局申请商标注册。但不同于董葆霖先生，笔者将此权利的名称界定为“申请商标注册的权利”，与本文所研究的“商标注册申请权”不是同一项权利。“商标注册申请权”是一项实体权利，而“申请商标注册的权利”在性质上为程序权利，与诉权有相似之处。“诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权”[2]，与其类似“申请商标注册的权利”是自然人、法人或其他组织通过向商标局提出申请，以求取得商标专用权的一项权利。

而本文所研究的“商标注册申请权”并非商标权的一项内容，它是关于已经使用且具有一定知名度的未注册商标的权利，它是商标使用人将其使用的商标申请为注册商标的排他性权利。

二、商标注册申请权存在的法理分析

作为法理学研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的[3]。虽然在《商标法》及相关法律法规中没有明确提出“商标注册申请权”这一概念，但该权利可以从现有法律规范逻辑或法律精神、法律原则中推定出来。

?一?商标注册申请权的法律精神推定

我们可以从法律的秩序价值、正义价值及商标制度的效率价值中推定出商标注册申请权存在的依据。

⒈商标注册申请权存在是法律正义价值的体现

“正义是法最基本的应然价值，是法的基本价值取向，从应然意义上讲，法是为实现正义而调整各种利益关系的工具，法始终以追求正义这一最高伦理价值为目标。”[4]“知识产权法中的正义，意味着知识产权法中当事人之间的权利和义务对等以及权利义务的分配符合正义原则，并且意味着公平、合理分享社会知识财富。”[5]经济发展，导致现代社会的财富越来越多体现为非物质性财产。以前述的“龙大哥”饭店为例，其固定资产的价值远不如“龙大哥”这三个字的无形资产。与传统的物质性财产相比，非物质性财产体现为客体的非物质性。“在商品的价值构成中，除了包含生产商品而形成的价值外，还附加有商标本身的符号意义价值，并且后者在商品价值构成中所占比重越来越大。”[6]而”商标本身的符号意义”就是非物质性财产的一种。按照洛克的劳动财产学说：每个人对他自己的人身享有一种所有权，每个人所从事的劳动和他的双手所进行的工作，是正当地属于他人。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，人就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产[7]。这是法律正义的体现之一。之所以有必要认可商标注册申请权的存在，是因为某些商标虽未注册，但通过使用已经使得其具有一定的知名度，对消费者具有一定的吸引力，能为商标使用人带来一定的市场占用率，进而获得相应的经济利益。吴汉东教授将称之为“资信类财产”，“该类财产是经营领域中诸如商誉、信用、形象等财产化的商业人格利益。此类商业人格利益，包含有明显的财产利益的内容，是重要的非物质财富。”[8]这种资信类财产的形成，并非来源于商标本身，而是来源于使用人的苦心经营与宣传，是其劳动，包括脑力劳动与体力劳动的结果，因此，对这种通过劳动所取得的、无形的、能带来经济利益的“吸引力”，应当在法律上予以认可。当然，不是无条件，全范围的认可。既然每个人对自己双手所创造的物质性劳动成果享有所有权，那对其所创造的非物质性精神成果也应享有权利。商标使用人通过使用商标，使其商标存在“资信类财产”——商誉得以产生和增值。对此使用人不仅要付出体力劳动，如生产加工商品，也要付出脑力劳动，如怎么使商品服务更加吸引消费者。所以，依据洛克的劳动财产学说，商标之上的商誉应当属于该商标使用人，这正是法律正义价值的体现。对该商誉保护的途径之一就是商标注册申请权。

2.商标注册申请权存在是法律秩序价值的要求

人类的生存与发展离不开社会秩序，“有了社会秩序，社会中的各种关系有着可以依循的明确的界限，社会的运行有条不紊，人和其他主体，才可能处于安全的状态，”[9]社会秩序之一是经济秩序。维持正常有序的经济秩序，就需要规范市场的竞争行为。商标上存在的商誉在市场竞争中具有重要作用。对公众而言，他们为选定其认可的商品或服务，需要借助于商标。如果因为商标未注册就不对其商誉进行法律保护，允许他人任意使用，必然会给市场竞争秩序造成混乱，消费者不能通过既定的秩序?已认可的品牌?，选择到自己需要的商品，造成消费者消费安全的缺失。由于社会秩序可以使人类“获得参与社会的行为准则，对自己的行为前景做出预测和调控，以尽量减少行为选择的错误及其所带来的损失和挫折，尽量提升参与社会和实施行为的效率或收益，并尽量降低行为选择的成本”[9]，因此，可以通过对未注册商标设定相应的法律规定，形成秩序，以降低公众的商品或服务选择成本。其次，如果对未注册商标的商誉不加以保护，部分不诚实的经营者必然会借助于消费者对该商标的认可，销售自己的商品或服务。放任此种行为，在一定程度上会促使“搭便车”的行为增加。如果经营者不致力于提升自己的商誉，而是时刻想着如何“搭便车”，市场经济所必需的竞争秩序是难以形成的。同时如果“搭便车”者提供的商品或服务不如未注册商标使用人的水平，还会导致消费者对未注册商标的评价降低，导致该未注册商标之上的商誉受损。以上这些都不利于良好竞争秩序的形成，因此设立商标注册申请权是法律秩序价值的要求。

3.商标注册申请权存在是商标制度效率价值的体现

商标制度的效率价值体现在节约消费者的寻找成本。“寻找成本实质上是一种交易成本，是消费者在作出购买哪一种产品或服务的决策之前对产品或服务的质量进行调研而支出的成本。”[5]赋予特定未注册商标的使用人商标注册申请权能实现知识产权制度的效率价值。由于这些未注册商标通过使用，消费者已经给予它较好评价，并通过该商标来选定自己认可的商品或服务。如果没有商标注册申请权，就意味着其他人“抢注”行为是合法的，并通过“抢注”取得了对该商标的合法权利，但其商品或服务的质量不一定能达到先使用人的水平，消费者在凭该商标选定商品或服务后，可能对自己的选择产生质疑，再次选购同种商品或服务时，必须进行调研，再决定自己的选择，这样就增加了消费者的寻找成本。反之，商标注册申请权赋予权利人要求有关机关撤销被抢注的商标，从而保证消费者通过该商标选定的商品或服务是自己所想要的商品或服务，节约寻找成本，体现知识产权制度的效率价值。

?二?商标注册申请权的法律规范逻辑推定

知识产权属于民法范畴，相应商标注册申请权属于民事权利。民事权利是“具备一定赖以实现的力量和功能方式的民事利益”[10]。未注册商标之上存在的商誉是商标注册申请权的“民事利益”。《商标法》第 31 条（注：《商标法》第 31 条：申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。）禁止恶意抢先注册的行为，同时第 41 条第 2 款（注：《商标法》第 41 条第 2 款：已经注册的商标，违反第 31 条规定的，自商标注册之日起 5 年内，利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。）赋予被恶意抢注者申请撤销该注册商标权利。从法律规范的构成要素看，第 31 条是条件和行为模式，而第 41 条第 2 款是法律后果，它们保护的都是未注册商标之上的“商誉”，是保证该利益“实现的力量和功能方式”，所以商标注册申请权是能够从现行法律规范中逻辑推定出的一种权利。即商标注册申请权所保护的“民事利益”是商誉，而其“实现力量和功能方式”是《商标法》第 31 条和第 41 条第 2 款。

三、界定商标注册申请权时的法理思考

“长期以来，不管是中国传统的还是西方的法律思想都认为，法律的首要功能就是确定名分、明确权利和义务，并在此基础上解决纠纷；‘定分’是为了‘止争’，前者是后者的前提和基础，后者是前者的必然结果。正所谓，‘法者，定分止争也’。显然，这里所说的‘定分’指的不仅是产权明晰，而且，还有各得其所的意思，即：各人得到自己应该得到的，或承担自己应该承担的。”[11]而“知识产权制度对知识资源社会分配的正义，是通过设定知识产权法上的权利和义务来实现的，即通过知识产权人和其他主体的权利义务以分配立法者所追求的正义”[5]，因此，对商标注册申请权的界定是使商标注册申请权人明确自己的权利范围，而义务人也明知自己的义务范围。

?一?设立商标注册申请权的价值考量

界定一项权利前，应当考虑设立该项权利的目标何在，即该项权利的价值。商标注册申请权的价值，首先在于保护未注册商标使用人所创造的存在于该商标之上的商誉。正如罗斯科·庞德所说“在文明社会中，人们必须能确保他们可以基于受益的目的而控制他们所发现的东西并占有和使用，可以控制他们用自己劳动所创造的东西，以及可以控制在现有社会和经济秩序下获得的东西。”[12]

其次，设立商标注册申请权还在于保护消费者。当未注册商标具有商誉后，它对特定消费者便产生了吸引力，他们凭借该商标来选取商品或服务。如果不对这种未注册商标进行有限保护，放任第三人的使用或注册，可能会造成消费者的混淆。“混淆”是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人[13]。

　　　　　　　　　　附随义务侵害与合同解除问题研究
　　　　　　　　　　　　　　－－以德国民法典第324条为参照

　　　　　　　　　　刘毅强 德国慕尼黑大学 博士研究生

　　关键词: 附随义务；完整性利益；合同解除
　　内容提要: 附随义务问题的研究随着德国“积极侵害债权”理论的出现而日益受到民法学者的重视。我国民法学界对此问题的研究也越来越多。但遗憾的是，多数研究只是局限于是否应该在肯定附随义务侵害下，合同主体可以进行合同解除这一层面。除此之外，其他一系列相关法律问题研究和展开的并不多。因此，在总结和研究德国民法相关立法和学理的基础上，着重于深入分析附随义务侵害发生后，合同解除的适用空间以及所可能引发的各种法律问题。期望可以对我国附随义务理论体系的建立以及相关司法实践的开展提供一些有益的参考。


一、问题的提出
现代债法的发展趋势表明，保障进人债务关系领域之相关主体的完整性利益，越来越得到各国民事立法者的重视。这一趋势本身也是市场交易日趋复杂化、群体化、多样化背景下民事立法的必然发展，同时也是民法总则中诚实信用原则在债法领域的不断延续和深化。因此，不啻是满足债务关系本旨的给付利益需要得到有效的维护；与此同时，与给付利益相关，甚至没有直接关联的债务关系主体以及相关第三人的其他财产与人身利益，都已经纳人民法规范保障的视野。正是在这一背景下，附随义务问题的研究以及相关理论体系的建立显得日趋重要。
近些年，我国民法学界对于附随义务问题的研究也越来越多，对于附随义务侵害是否可以引起合同解除的问题也有所探讨。但遗憾的是，纵观我国学者的相关论述，多数只是局限于是否应该在附随义务侵害发生的情形下，赋予合同主体以合同解除的权利这一层面。除此之外，其他一系列相关法律问题研究和展开的并不多。因此，本文在总结和研究德国民法相关立法和学理的基础上，将着重于深入分析在附随义务侵害发生后，合同解除的适用空间以及所可能引发的各种法律问题。
二、附随义务概念的再讨论
附随义务的内容由于通常不被合同主体所约定，而是更多地依据合同的目的和类型，以及双方的具体情况进行确定，因而对其进行精确的定义一直是理论界的难题。或许因为如此，很多学者在附随义务概念的使用上，一直存在混淆和模糊的状况，特别是学者中常常出现将附随义务与从合同义务、附随义务侵害与不完全履行进行交叉使用的情形。这种状况的出现，不仅对于附随义务理论体系的建立和明晰不利，而且也容易使民法初学者相对关法学理论的研习造成一定的困扰。因而，在展开对附随义务侵害与合同解除问题的探讨之前，实有必要再次辨明附随义务概念的内涵与外延。
正如上文所提及的，附随义务是民法诚实信用原则在债法领域的内在延伸和发展。其产生并不旨在对债权人给付利益的保障，而是着眼于合同主体既存利益或完整性利益的维护。因而，附随义务是在债务关系产生之初即伴随着主给付义务出现的，为了维护债务关系主体一方的既存利益，依照民法诚实信用原则而要求对方所负担的照顾性或保护性的义务。在合同之债中，由于合同主体的既存利益难以也不需要被合同双方所约定，因而附随义务的出现也就具有了内容多样性和个案解释性的特征。此外，附随义务的产生时点也具有不确定性和随机性的特征，因为在合同主给付义务产生后的任何阶段，相关主体的既存利益都有随时被照顾和保护的必要。
附随义务与合同主义务的区分通常比较明晰。在特定的合同中，合同主体也可以通过约定将一般意义下的附随义务提升为该合同的主给付义务。例如在咨询合同、保管合同、保安服务合同等类型中，传统归属于附随义务的照顾、保护、告知等义务便成为合同主给付义务的一部分。反之亦然。此外，违反合同主给付义务的行为也可能会同时侵害到合同的附随义务，从而在合同解除条件的适用层面出现法条竞合的问题。例如，出卖人向买受人交付的马饲料有毒，致使买受人的马匹发生死亡，即是典型的某一违约行为同时造成主给付侵害和附随义务侵害，从而使得债权人的履行利益和其他完整性利益均受到损害的案例。此种情形下，应该允许债权人在合同解除的条件同时满足时，择一适用相应的法条。
需要讨论的是附随义务与从合同义务的关系。从合同义务通常是依据合同的目的和类型，为了使债权人的给付利益得到最大程度的满足和实现，而要求债务人在主给付义务以外辅助完成的其他给付性义务。从该定义中不难发现，从合同义务针对的是给付利益本身，因而其内容与该合同设立的本旨息息相关。而附随义务指向的则是合同主体给付利益之外的其他完整性利益，诸如债权人既存的财产权益和人身权益。与从给付义务不同的是，附随义务并不是用于辅助和完善债权人可得的法益，而是用于维护其现有的法益。[1]也正因为如此，附随义务的内容通常与合同的原始给付关联性较弱。这是区分附随义务与从合同义务的关键所在。[2]而两者的其他区别，例如是否具有可诉性以及赔偿范围的不同等都应该建立在上述核心区别之上。
其次需要探讨的是，附随义务侵害与不完全履行的关系。不完全履行，通常是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨。[3]不完全履行，在不同的文献中也被称为不完全给付、不良履行、不良给付、不当履行等。在讨论附随义务侵害与不完全履行的关系中，多数学者将前者作为后者的一种形态来理解，并认为其根源在于德国法中的积极侵害债权理论。例如，王泽鉴先生认为：“在契约成立后之履行期间，当事人之接触益为密切，更须尽其注意，避免侵害相对人之人身或财产上利益。违反此项义务时，应成立所谓之不完全给付。”[4]张广兴先生也将债务人违反附随义务的责任界定为不当履行。[5]此外，依据韩世远先生的观点，附随义务的不履行，因有违于诚信原则，也可以构成不完全履行。[6]
笔者对此种观点不能认同。从不完全履行的语义可以看出，其与设立债权债务关系本旨的履行利益（或原始给付利益）直接相关，即债务人所提供的给付与债权债务关系之目的不完全相符。此类行为在德国法上作为“非以负担的方式履行给付”，被规定于该国民法典281条和323条第1款第2项中。[7]此类行为实则履行障碍原因类别中的“瑕疵履行”。而附随义务则与主给付利益的完成关系较远，而与债之主体完整性利益的维护直接相关。换句话说，即便在主给付义务“完全履行”的场合，债务人依然有可能违反其附随义务，对债权人的其他财产和人身利益造成侵害，而债权人在满足一定的条件下，也有权在此类场合主张（替代履行的）损害赔偿以及解除合同等。在德国债法现代化法改革的政府理由书中所专门提及的案例即是最好的说明：一名画家尽管可以正常地实施自己所承担的绘画工作，但他一再不可免责地使债权人房屋设施受到毁损。尽管此时画家完全可以实现债权人的履行利益，但由于其行为造成债权人物的损害并达到了一定严重的程度，故债权人有权直接向画家要求合同解除以及替代履行的损害赔偿。[8]因而，将附随义务侵害归类于不完全履行，不仅从各自的内涵上无法自然衔接，同时也容易对与此相关的一系列概念的使用产生混淆，不利于彼此的区分。因此，笔者建议今后可以将附随义务侵害从不完全履行中分离，单独作为一种义务侵害的方式；同时将诸如“瑕疵履行”、“不完全履行”、“不良给付”、“不良履行”“不当履行”等概念整合，统一用“瑕疵履行”这一术语来表达“非以负担的方式履行给付”这种类型的义务侵害方式。[9]
三、附随义务侵害下合同解除[10]适用的可能
合同解除作为一种给付障碍情形下，合同主体摆脱合同主体义务的方式，被各国民事立法者以及国际和区域统一法重视。合同解除一方面为陷入履行困境的合同主体提供了重获“交易自由”的工具，为其尽快缔结下一个债权债务关系创造了空间；另一方面也存在着任意冲破合同“法锁”的约束，破坏“契约神圣”原则的风险。[11]因而设置怎样的“门槛”来规制合同解除行为，成为各国立法者考量的重点，其也常常反映着各国法律政策的重心与倾向。
合同解除在过去各国的民事立法和法学理论中，常以双务合同中双方互付牵连性义务为限。除此以外，在单务合同以及非牵连性义务的场合，合同解除则不予考虑或认为没有意义。至今也有学者坚持此一观点。[12]在德国法上，尽管其旧债法第325条和第326条对于合同解除作出了上述限制，但在其后陆续有相当多的判例和学说认定，即便在积极侵害债权的场合，仍有适用合同解除的余地。其中当然也包括了附随义务侵害的情形。[13]这一学说日后逐渐成为德国民法学界的通说，并通过2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》，被正式规定在新债法的第324条当中。此外，依据学者的总结，国际统一法判例也逐渐突破了上述界限，在一些特定的情形中允许合同因附随义务的侵害而被解除。[14]笔者认为，在合同履行的过程中的确存在某些情形，尤其是在与给付利益相距较远的保护性义务受到侵害的情形下，有必要赋予债权人合同解除权，以充分保护其既存利益的完整性。但考虑到与“契约神圣”原则的协调，此时的解除权须在严格的条件下方有实现的可能。
四、附随义务侵害下合同解除的适用条件
1.合同的有效成立
只有在合同有效成立的前提下，才可以谈到合同解除的问题。在合同成立之前，相关债务关系的结束为合同撤销等民法制度所调整。
对于有效成立的合同是否以双务合同为条件，存在不同的看法。德国民法典将调整附随义务侵害下合同解除问题的第324条规定在双务合同的框架之下。但诚如上文所分析，合同解除的要件应该并已经开始逐步摆脱债之主体互付对待义务的牵连性束缚，而给予债权人在单务合同以及非牵连性义务侵害的情形下，引发合同解除效力的可能，因而这一限制实为多余。德国学者Gsell也认为，既然此处的合同解除权不再与给付义务的侵害相联结，那么德国民法典第324条中的“双务合同”的限制并不合理。[15]
2.附随性义务的侵害
需要具备的要件是所侵害的义务为附随性义务。该义务的法源在德国法中为民法典第241条第2款。依据该款：债务关系可以依其内容使任何一方负有顾及另一方权利、法益和利益的义务。[16]在我国法中，为《合同法》第60条第2款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。其具体内容依据合同关系的类型、合同主体的利益状况以及合同对主体双方信任程度的要求等来确定，通常包括保护性义务、协助性义务、照顾或注意性义务、告知或说明性义务、保密性义务等等。正如上文所提及，附随性义务有不确定性和个案解释性的特征，无法作出周延性的描述。而且即便上述所列举的同一义务，在不同的个案中也会呈现出不尽相同的内涵与外延来。但无论怎样变化，判断附随性义务的核心标准都在于其对于债权人完整性利益的保护是否为必要。
问题是，这里的附随义务是否可以将先合同义务包罗在内，从而引发先合同义务侵害下合同解除的效力？先合同义务的产生基于合同双方在建立有效的合同关系之前，进行缔约磋商、缔约准备以及进行类似交易接触过程中，一方所负担的照顾对方权利、法益和利益的义务。先合同义务通常认为属于缔约过失责任制度规范的范畴，即合同一方在合同成立之前不可免责地违反了其应负担的先合同义务，那么合同另一方有权利要求对方赔偿因此产生的损失。此外，一方违反先合同义务，采用欺诈或胁迫的方式订立合同，另一方可以通过行使撤销权来摆脱合同义务的束缚。在存在损害的情况下，其依然可以通过缔约过失责任要求对方赔偿。但除此之外，还会存在一些情况，诸如合同一方在合同磋商或者准备的过程中，对另一方的其他财产权益造成了严重的损害，或者对其人身进行了恶意的毁谤或者侮辱，而这类情形在合同成立之后方被对方所获知。此时是否可以如附随义务侵害一样适用合同解除的规则，值得探讨。
在德国民法学界，学者们对此问题有不同的看法。学者Gsell认为，德国民法典第324条仅以合同成立以及侵害第241条第2款的照顾性义务为条件，而并不要求该义务侵害发生在合同成立之后。因此，先合同义务侵害有适用第324条的空间。他还进一步主张，债权人在订立对其有利的合同之后，获知其法益在合同磋商期间受到严重损害时，可通过第324条解除合同，并依照第282条主张替代履行的损害赔偿；相反，在订立非有利的合同的情况下，通过第324条解除合同的同时，还可以依照第311条第2款和第280条第1款主张消极利益的赔偿。[17]但也有德国学者认为，先合同义务不在民法典324条所提及的范围之内，不应引起合同解除的效果。因为第324条所包含的要件是一项照顾性义务的违反达到一定的严重程度，以至于不能再苛求债权人坚持履行合同，从而避免对债权人的完整性利益造成不可期待的损害；而先合同义务的初衷则着眼于避免通过订立合同，造成债权人完整性利益的损害。此外，有学者也认为，通过第280条第1款以及第311条第2款关于缔约过失责任的规定，已经可以充分的保护先合同义务侵害下债权人的利益，故无须第324条的介入。[18]
在附随义务和先合同义务的关系上，笔者认为，尽管两者都来自同一法源，都包含有一方保护、照顾另一方等的权利内容，但两者在概念上仍具有区分的必要。附随义务从中文概念的语义上不难得出，其必定是“附随”着一定的主给付义务而出现的。只有在主给付义务存在或已经履行完成的情形下，“附随”义务的产生才具有意义，否则便会使人至少在概念的使用上产生困扰。而先合同义务则没有此项要求。先合同义务产生于合同成立之前的合同磋商和合同准备阶段。在这一阶段尽管也有一些与将来主给付义务相关的告知、说明、准备等义务，但在合同没有正式成立和生效之前，毕竟还不存在主给付义务，也就谈不上“附随”义务的问题。而且，在合同磋商破裂等情形下，双方的债务关系将终结在先合同义务阶段，合同主给付义务不再发生，“附随”义务也就不具有存在的意义。因此，笔者认为，在保留“附随义务”这一称谓的前提下，需要将其与先合同义务加以区别。前者产生的时间在合同成立之后，而后者产生的时间则在此之前。
但两者的区别并不足以阻止先合同义务侵害下，合同解除的适用。正如笔者上文所论述的，合同解除的法律原因已经不再囿于牵连性主给付义务的侵害，而是可以扩张到对于合同主体完整性利益的破坏。这种完整性利益的存在不以给付义务的存在或是否已经履行完成而发生改变，因而对其的侵害的确有可能发生在主给付义务产生之前，而这种侵害对合同主体是否可以合理期待的[19]继续维持在合同效力内同样会产生影响。例如，一名演员与制片方签订了一份演出合同。在合同订立之后，演员方得知制片方为达到其宣传演出的效果，在签约之前对其进行过严重的人身诽谤。该演员认为，制片方的诽谤行为，对其名誉造成了严重的损害，并对其将来演艺事业的发展造成不可估量的消极影响，遂要求解除合同。可以设想，这种人身性的义务侵害无论发生在合同订立之前或订立之后，对该演员所造成的伤害程度都不会发生改变，因而可以支持其解除合同的请求。此外，上述提及的德国债法现代化法的政府理由书中，所列举的画家侵害债权人房屋设施导致债权人解除合同的案例，尽管该义务侵害行为发生在合同订立之后，但不难设想，如果该侵害行为发生在合同成立之前的合同准备阶段，而债权人由于某种原因在合同成立之后才获知其受损的情形，那么该行为对于债权人所造成的损害丝毫不会异于案例中的情形，在此种情况下同样赋予其合同解除的权利方才合理。[20]
与此相关的还有后合同义务的侵害与合同解除的关系。附随义务的特征决定了其不会随着主给付义务的完成而必然消灭，而可能依然以后合同义务的形式出现，来确保债权人的完整性利益得到最终全面的保护。尤其是后合同义务的侵害对债权人“给付的使用”产生严重影响时，同样可以考虑通过合同解除的方式，使债权人的利益得到合理的维护。[21]例如，房屋装修人员尽管已经完成了其合同约定的装修义务，但在撤离的最后一天对留在屋内的债权人进行了严重的性侵犯。单从民法的角度，这种行为固然可以通过精神损害赔偿等方式对债权人予以赔偿，但即便如此，依然有可能无法完全消除该行为对债权人造成的影响，因为该房屋是债权人每日生活起居的重要场所，其在家中只要看到屋内的装修就会不自觉地联想到债务人曾对其的侵犯，进而严重影响其每日的生活。在这样的情况下，赋予债权人解除合同的权利是合理的。
3.维持合同履行无法合理期待
债的本旨在于全面合理地完成和满足债权人的给付利益。在给付利益可以得到实现，而仅仅发生债权人完整性利益受损的情形下，通常不会也不应该赋予合同主体解除合同约束的权利，从而对“契约神圣性”造成不必要的破坏，尤其在债权人完整性利益的损害，通过民法规范中的简单损害赔偿规则[22]即可予以救济的情形下更是如此。因此，发生附随义务侵害而解除合同的情形，必须具备严格的限制条件，使得其可以在与维持合同效力的利益博弈中取得优先顺位。依据德国法第324条规定，这一要件被称为“不可合理期待性”要件。具体而言，当债务人违反法典第241条第2款所规定的义务时，以不再能够合理期待债权人坚持履行合同为限，债权人可以解除合同。
考察不可合理期待性不能单纯依靠债权人的主观感受，而需要在个案中权衡合同主体双方的客观利益状况，从而确定所出现的附随义务侵害行为，对于债权人继续维持合同的履行是否已经到达不可忍受的程度。[23]通常被纳入考量范围的因素，从义务侵害的本身出发有：义务侵害的严重程度、侵害结果所涉及的范围和所持续的时间、侵害是否具有反复性等；从合同内容的角度出发则是该合同对于主体双方信任程度的要求等。通常，长期性的或继续性的合同对于双方信任程度的要求，要高于一次性的简单货物交易合同，因而附随义务的侵害在前者的情形下更容易得出不可合理期待性的结论。此外，催告或提示对于不可合理期待性的判断也有影响。由于附随义务并不存在履行期限的问题，因而在德国民法典第324条中，并没有像第323条第1款不履行到期债务或不以负担的方式履行债务情形下，对于合同解除规定有指定合理期间的要求。因此，原则上债权人在附随义务侵害达到一定程度时，可以直接解除合同，这种情况尤其在义务侵害具备相当严重的程度时可予以认可。在义务侵害的程度属于中等，或对某一侵害行为是否可以构成不可合理期待性要件存在疑问时，债权人是否曾一次或多次提出过催告或提示在很大程度上会影响这一要件的判断。[24]
除此之外，对合同履行的维持可以产生不可合理期待性影响的还有债务人义务侵害的可归责程度。依照现代债法的发展趋势，合同解除已经不再将债务人的过错作为要件来考量。这一点无论从《联合国买卖法》第49条、《国际商事合同通则》第7条，到德国新债法第323条，再到我国《合同法》第94条都可以得到印证。然而，债务人义务侵害时所具有的可责性在合同解除的场合并非完全失去了作用。在考察附随义务侵害情形下，债权人继续维持合同履行是否具有合理期待性时，债务人的过错程度应该被予以重视。特别是在涉及债务人故意或重大过失造成债权人完整性利益损害的场合，应该作出更加有利于债权人的判断。当然，债权人对于附随义务的侵害是否也存在过错，同样会影响不可合理期待性的判断。在债权人与有过失情况下，若要肯定其合理期待性遭受破坏，必须提出比在该过失不存在的情形下更高的标准和要求。
五、附随义务侵害下合同解除的法律后果
在上述解除条件满足的情形下，债权人可以通过发出解除声明来引发合同解除的效果。合同解除后，债权人可以在债务人可归责的条件下，请求替代履行的损害赔偿。在解除声明发出之前，合同并不随着解除条件的具备而自然解除。德国新债法并没有对该解除声明的行使设定期间，但从诚实信用的原则出发，债权人应该在一定合理的期限内发出该声明，否则解除权予以排除。[25]另外，不少德国学者也认为，债权人长期间的等待而不行使解除权，通常也可以证明，附随义务的侵害对于其继续维持在合同效力中并没有造成不可合理期待性的影响。[26]与此同时，为了保护债务人的利益，避免其陷入不可预期的消极等待中，债务人可以为债权人设置一个合理的期限，使其在这一期限内可以充分考虑是否决定解除合同。期限届满而没有发出解除声明的，视为解除权的放弃。[27]此外，德国民法学界的通说也认为，债权人在明知该附随义务侵害可以产生合同解除权的情况下，仍然继续受领债务人的给付，视为不可合理期待性要件的丧失或对其解除权的放弃。[28]
需要讨论的是，债权人的受领迟延对于其合同解除权的行使是否会产生影响。在合同给付义务发生侵害的场合，依照德国民法典第323条第6款后半项的规定，当满足合同解除的条件发生在债权人受领迟延时，以债务人不可归责为限，解除权排除。但该规定是否可以适用于第324条，德国学界存在争论。在其债法改革过程中的政府草案里对此适用予以了肯定，但法律委员会的决议却认为，债权人是否陷入受领迟延对于附随义务的侵害后果不产生影响。债权人的过错问题完全可以纳入不可合理期待性要件的考察过程中。[29]笔者赞同后一种观点。因为该法典第323条是对给付义务不履行或不以负担的方式履行的情形下，合同解除问题的规定。在此种情形中，债务人是否可归责对于合同解除的效果不产生任何影响。而附随义务侵害下合同解除的问题则呈现出截然不同的利益状态。在债务人不存在过错，而债权人又可归责的陷入受领迟延的情形下，几乎不可能满足不可合理期待性的要件，因而也就没有必要适用上述解除权排除的规定。
值得讨论的问题，还有部分履行情形下发生附随义务侵害，对于合同解除所产生的影响。当债务人已经依约完成了部分履行，而在此之后发生了对债权人完整性利益的侵害，使得其继续维持合同履行不能合理的期待，那么此时应允许债权人引发只针对未履行部分的部分解除。当然部分解除的前提条件必须是合同原始给付具有可分性。此种情形在继续性合同中较常发生。由于该类型合同一般持续时间较长，各个单独的履行行为之间紧密性不强，因此在给付期间内所发生的附随义务侵害行为，对之前已经完成的给付部分影响较弱。而对于还未完成的给付，债权人在满足上述合同解除的条件下，可以发动指向将来给付的部分解除。例如，某公司与网络运营商签订了长期的网络使用合同。在使用1年后，由于该网络运营商上门维护的工作人员，在实施造作的过程中，对公司机房的机器造成了严重的破坏，致使该公司员工无法正常使用网络长达1个月，从而造成公司重大的利益损害，其客户也有一定的流失。公司因此提出解除合同。在这样的情形下，应该赋予该公司针对以后未完成的合同部分进行解除，从而减少其利益再次受到侵害的可能。
当然也不排除例外的个案，即债务人的附随义务侵害行为，对于已经完成给付的继续维持或使用也产生了不可合理期待性的影响，那么此时应该例外的允许债权人针对合同的全部予以解除。除此之外，部分履行下的合同解除可参考德国民法典第323条第5款第1句的规定来处理，即只有在债权人可以证明，由于将来未完成给付的排除，造成其对于已经完成的部分履行也没有利益的情况下，方可主张针对全部合同的解除。
六、结论
合同解除的法定原因，其连接点如何设置，与一国的社会交易状况以及法律政策息息相关。从我国《合同法》第94条所罗列的五项合同解除的法定原因来看，我国法律并没有明确对附随义务侵害下合同解除的适用问题进行调整。尽管也有学者认为，第94条第4款后半项所提及的“有其他违约行为致使不能实现合同目的”，或许可以包括上述情形。但考虑到附随义务侵害在很多场合并不一定与满足合同给付义务为指向的合同目的相冲突，笔者因此建议，我国可以参照德国民法典第324条，在第94条中补充设立单独的一项，来调整和规范在发生附随义务侵害的情形下，如何适用合同解除的法律问题。
在由先合同义务、主给付义务、从给付义务以及附随义务等构成的合同“义务群”中，附随义务占据着特殊而重要的地位。尽管与合同主给付义务的直接关联性较弱，但其对于合同债权人利益的全面维护和保障，从而确保其可以合理期待的受领和使用债务人所为的给付具有重要的意义。正因为如此，在附随义务的侵害在满足特定的条件下，可以赋予其引发合同解除的效力，从而最大程度地满足或弥补债权人的损害，同时也有助于在督促和提醒债务人在完成给付义务的同时，注意全面保护债权人的其他财产和人身权益。
但也需要注意的是，在附随义务侵害的情形下，合同解除的适用需要十分谨慎，尤其是在合同的主给付义务部分已经得到完成，而债权人所遭受的损害可以通过一般损害赔偿原则予以满足的情况下更应如此。具体的适用，需要法官在个案中依照合同双方的各自利益状态、履约的具体情况以及主体双方的可责性状况予以酌情裁量。对此，债权人应负担主要的举证责任，来证明债务人的附随义务侵害行为对其继续维持合同履行构成了不可合理期待性的影响。而上述所提及的解除权排除的要件则需要债务人负责举证。