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广东省清远市人民政府办公室


印发清远市中心区域政府投资项目BT模式暂行办法的通知

清府办〔2012〕74号


清城区人民政府，市政府各部门、各直属机构；

《清远市中心区域政府投资项目BT模式暂行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。施行过程中遇到的问题，请迳向市代建项目管理局反映。




清远市人民政府办公室

2012年8月3日



清远市中心区域政府投资项目BT模式暂行办法


第一章 总 则

第一条 为完善政府投资体制，多渠道筹措建设资金，加快工程建设进度，同时缓解政府建设资金压力，对本市采用BT模式进行融资建设的政府投资项目(以下简称BT项目)进行规范管理，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等法律以及国务院《关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）规定，结合我市实际情况，制定本办法。

第二条 本办法所称政府投资项目是指由政府安排财政资金建设的基础设施、公共事业等非经营性项目。

第三条 本办法所称BT模式（build-transfer，即建设-转让），是指政府授权的BT项目单位通过招标方式（或经批准的其他方式）确定项目投资人（以下简称BT项目投资人），BT项目投资人承担项目的资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收后移交政府，由政府按合同约定支付回购款、回购项目的一种项目融资模式。

第四条 本办法适用范围为清远市中心区域，即清远市城市总体规划所划定的规划区范围。

第五条 本办法所称的BT模式投融资建设项目（以下简称BT项目）应当符合本市国民经济和社会发展规划和城乡建设发展需要，并遵循以下原则：

（一）统筹兼顾、量力而行；

（二）公开、公平、公正；

（三）严格控制项目建设标准和规模，节约投资；

（四）以概算控制预算，以预算控制决算。

第六条 我市BT模式管理程序一般包括：BT项目的确定—BT项目单位的确定—BT模式投融资实施方案的确定—BT项目承包方式的确定—BT项目投资人的确定—BT项目承包合同的签订—BT项目建设与验收—BT项目回购与移交。

第二章 BT项目以及投融资实施方案的确定

第七条 BT项目的确定。

BT项目由项目单位或发改部门提出，经市政府常务会议讨论通过后报市人大常委会备案。未经市政府常务会议审议通过的项目不得采用BT模式。

根据项目的规模、地理位置、专业性质等情况，可以将多个BT项目打包成一个BT项目包进行招标、实施，也可将多个BT项目包打包一起招标、实施。具体项目包划分由市政府审批确定。

第八条 BT项目单位的确定。

实行BT模式的非经营性建设工程项目，由市政府授权确定BT项目单位。

第九条 BT模式投融资实施方案的确定。

（一）建设项目立项前，项目单位组织编制BT模式投融资实施方案，由发改、住建、土地储备和财政等部门提出审查意见后，报市政府常务会议讨论通过后报市人大常委会备案。BT模式投融资实施方案可在可行性研究报告批复后专项向市发改部门申报，也可与可行性研究报告一并申报。BT模式投融资实施方案应当包括下列主要内容：

1．项目建设规模、主要内容和总投资；

2．B T模式与其他投资方式的投资比较分析；

3．BT项目投资人应具备的条件和能力；

4．确定BT项目投资人的方式；

5．投资建设期限、工程质量要求和监管措施；

6．B T项目合同当事人的主要权利和义务；

7．回购条件、项目移交方式及程序；

8．投资成本与收益测算，回购总价（包括回购基数、利息等）的计算方法，回购期限与方式，回购资金来源安排和支付计划；

9．项目履约保障措施；

10．项目风险和应对措施；

11．市政府要求应当包含的其他内容。

（二）项目单位应当严格按照经批准的BT模式投融资实施方案组织实施，不得擅自变更。确需变更的，应当按原审批程序办理。

第十条 BT项目承包方式的确定。

BT项目承包方式由项目单位确定。根据项目实际情况，在BT招标或签订合同时明确具体承包方式。

第三章 BT项目投资人的确定

第十一条 项目经立项批复后，项目单位根据市政府批准的BT项目建设的有关要求负责BT项目的洽谈，广泛接洽投资意向人，初步商定双方的权利和义务等。根据立项批文的招标核准方式进行BT招标，选定BT项目投资人。

第十二条 BT投标人必须满足以下条件：

（一）投标人可以是独立法人，也可以是两个法人组成的联合体。联合体以一个投标人的身份投标，但须以主要出资单位为投标主体（联合体投标的，须提供联合体协议）。

（二）投标人须具备国家核定的与融资项目规模、类型相适应的工程施工承包资质、管理水平先进、专业技术力量雄厚、业绩突出、信誉良好；且须以自有资金和中长期融资能力作为项目建设保障，不得搞项目反担保：投标人自有资金额度应不少于BT投资额的30％。投标人还必须满足项目招标文件或合同文件约定的其他条件。

（三）投标人必须与工程建设监理单位没有任何隶属关系。

（四）投标人应接受BT招标的以下要求：

1．建安工程费的下浮率应不低于2%。

2．BT项目投资人中标后须提供部分资金作为BT项目启动资金。启动资金为建安工程费的10%，不计算回报，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算利息（启动资金利息产生的税不用BT项目投资人承担），三年返还。

3．进度计量以季度为期。

4．BT项目投资回报按建设期和回购期以建安工程费为基数计算，年回报率不超过6％。投资回报从每一期进度计量的下一季首日起计，以批复的每一期计量金额作为计算基数。如果因为BT项目投资人原因造成工期延误，延误部分的建设期不计投资利息。

5．投资利息按中国人民银行同期贷款利率计算。投资利息从每一期进度计量的下一季首日起计，以批复的每一期计量金额作为计算基数。

6．所有利息均按单利计算，不计算回报。

7．BT项目原则上在工程交工（或竣工）验收合格3年后回购。期间，视政府财政资金情况，可提前回购，并对应调整投资利息和投资回报的计算。

（五）投标人中标后，须在本市注册设立具有独立法人资格的项目公司，负责BT项目的投融资、建设管理、验收及项目移交等事项，确保税费在本市缴纳，但不得将工程转包或违法分包。项目公司的设立不改变BT项目投资人对项目业主应承担的义务，并且BT项目投资人要对项目公司在BT项目中的实施行为负连带责任。

第十三条 BT招标的其他要求：

（一）BT项目采用公开招标方式确定BT项目投资人。

（二）公开招标，应公告至少5日，若在上述报名期间内报名投标人数不足3家，则报名日期顺延3日。顺延报名时间结束后，视报名人数按如下方式办理：

1．报名参加投标的投标人人数大于或等于3家的，按公开招标方式办理。公开招标时，应采用综合评估法。

2．报名参加投标的投标人人数为2家的，招标人通过考察投标人的经济实力、技术力量、管理经验、类似工程的施工业绩和信用度、对投资回报率等进行综合评定，参考政府采购中竞争性谈判方式择优选择投资人。

3．报名参加投标的投标人人数只有1家的，参考政府采购中单一来源采购的方式来确定BT项目投资人。

（三）投标人在按规定缴纳一定数量的投标保证金[按投标项目估（概）算投资的2％计算，最高不超过3000万元]后，招标人方可接受其投标文件。投标人中标后按规定提交BT项目建设履约保函和工人工资支付保函。

（四）项目BT招标评标委员会由招标人代表（1人）及从清远市建设工程交易中心和政府采购评审专家库抽取的专家组成，成员为5人或以上单数。

第四章 BT项目合同的签订

第十四条 确定BT项目投资人后30个工作日内，由项目单位与BT项目投资人（或项目公司）签订BT项目承包合同。 BT项目承包合同签订前，由项目单位将BT项目承包合同稿征求住建、土地储备、财政等部门意见后，报送市法制部门审查。BT项目承包合同签订后，报相关部门备案。因BT项目投资人原因在规定时间内不能履约，项目单位有权取消其中标资格，并按招标文件约定追究其责任。

第十五条 BT项目承包合同应当包括但不限于下列内容：

（一）相关定义与解释。

（二）各单项项目工程概况、建设内容、建设规模、建设工期、质量标准。

（三）BT项目投资人（项目公司）的经营范围、注册资本、 股东出资方式、股权转让、股权抵押等。

（四）征地拆迁和项目使用土地的落实情况。

（五）项目投融资建设的监管。

（六）项目合同履约保障。

（七）合同双方的权利和义务。

（八）项目移交方式与程序。

（九）资金来源安排、计量方式、投资回报计算方式、投资利息计算方式、回购条件和程序、回购期限。

（十）合同约定的风险范围。

（十一）项目合同的终止。

（十二）违约责任。

（十三）争议解决方式。

（十四）需要约定的其他事项。

第十六条 BT项目承包合同签订后，根据BT项目包内各单项项目的进展情况分别签订工程子合同。BT项目投资人没有正当合理的理由而拒签工程子合同，项目单位有权按招标文件和BT项目承包合同追究其违约责任。工程子合同至少包括以下内容:

（一）单项项目工程概况、建设内容、建设规模、建设工期、质量标准（应与BT项目承包合同一致）。

（二）承包方式。

（三）合同价。合同价应当控制在经批准的概算内，且不包括投资回报、投资利息。

（四）建设期建筑主要材料价格变动和设计变更等引起投资变化的具体处理方式。

（五）计量方式、投资回报计算方式、投资利息计算方式、回购条件和程序、回购期限（应符合BT项目承包合同要求）。

第十七条 BT项目可用市区中心区域以外的一级开发土地作为回购保证。具体条件可在签订BT项目承包合同时另行约定。

第五章 BT项目建设管理

第十八条 BT项目原则上采用施工图总价包干形式，在施工图预算中考虑3%的风险包干费（由于地质情况引起的投资增加，不列入风险包干费里，需另行办理投资增加手续）。需要采用其他承包方式的，应在BT招标或签订合同时明确。工程预结算、项目决算以清远市财政局或市审计局最终核定为准。

第十九条 BT项目投资人承担项目投资融资和建设管理的职责及义务。BT项目投资人应当建立工程质量管理体系，投保建设工程所涉及的险种，并对工程质量、施工安全及施工进度全面负责。

第二十条 项目单位负责对建设期间建设资金使用情况进行监督检查，按合同约定对工程的勘察设计、建设质量、施工进度等进行监督指导，对工程建设过程中因建设标准、建设内容、建设质量、施工进度等方面存在的问题，根据有关法律、法规、规范标准采取相应的处置措施。

第二十一条 项目单位每季度对已完成的合格工程量计量。

第二十二条 项目单位负责施工阶段涉及费用变化项目的审批把关。

（一）对所有设计变更，BT项目单位应组织BT项目投资人、勘察设计单位、监理单位及有关部门分析研究，确定变更设计原因、责任单位、技术方案、费用增减及费用处理，由勘察设计单位进行变更设计。

（二）建设规模的变更、主要技术标准的变更、重大方案和初步设计主要批复意见的变更，属于重大设计变更，经项目单位审核同意后，报原审批部门批准。

（三）其他类型的变更，对于一次增加金额超过100万元的，按上述重大设计变更方式报批，批准后编制项目变更预算报市财政部门审核。

（四）因变更设计或者其他原因造成项目总投资增加，但仍在概算范围之内的，由项目单位审批同意后，由市财政部门按合同进行结算；超过项目概算的，按照下列方式处理：

1．超过项目概算超过项目概算10%以下且增加金额在300万元以下的，由项目单位报市投资主管部门，经征求市财政等有关部门意见后，由市投资主管部门批准。

2．超过项目概算10%或者增加金额超过300万元的，由项目单位报市投资主管部门，经征求市财政等有关部门意见后，由市投资主管部门审核，报市人民政府批准；增加金额超过5000万元的，经本级人民政府审定后，还应报同级人民代表大会审查批准。

第二十三条 市住房和城乡建设局负责指导BT项目建设管理，监督BT项目承包合同的执行，协调相关问题。

第二十四条 相关职能部门负责项目的全过程监督，对项目的设计、招投标、施工进度、建设质量、施工安全等进行监督与管理，有权向BT项目投资人提出管理、组织和技术上的整改措施。

第二十五条 BT项目实施过程中，因法律修改或政策调整严重损害BT项目投资人预期利益的，按国家相关法规执行。

第二十六条 各级政府及其有关部门不得为BT项目投资人和项目公司提供融资担保，但可以为投资人融资提供相应的政策支持。

第二十七条 BT项目达到验收条件的，由BT项目投资人向项目单位申请组织验收。


第六章 BT项目的回购与移交

第二十八条 回购程序。

（一）以BT模式建设的工程交工（或竣工）验收合格后，工程移交项目单位，由项目单位确认即进入项目的使用期，并经政府授权同时将项目管理权移交对应职能部门，项目形成的资产统一划入清远市公共资产管理中心或政府指定的其他产权管理单位，实行管理权和所有权分离。

（二）项目单位与BT项目投资人按照合同约定的方法对回购条件逐项核查、认定。需中介机构作出结论的，由双方共同委托的机构作出结论。

（三）BT项目视工程建设进度情况可以分项目或标段进行分阶段回购：

1．对于BT项目包，每一个独立项目工程交工（或竣工）验收合格后，开始进入该独立项目工程的回购期。

2．对于每个独立的项目，如果受征地拆迁或其他非BT项目投资人原因造成暂停建设时，经项目单位同意，办理完分标段工程或单位工程的交工（或竣工）验收后，开始进入该分标段工程或单位工程的回购期。

（四）项目未达到回购条件的，项目单位不得回购，由BT项目投资人组织整改，直至符合回购条件。经整改仍不符合回购条件的，双方应当按合同约定的处置办法处理。

（五）符合回购条件的，BT项目投资人与项目单位签订回购备忘录，项目进入回购期。回购备忘录报项目主管部门和财政部门备案。

第二十九条 回购价格。

回购费用＝建筑安装工程费+ 项目投资利息 + 项目投资回报。

回购费用以市财政部门或市审计部门最终审核为准。BT项目投资人对回购费用有异议的，按BT项目承包合同有关条款处理。

第三十条 回购期。

回购期一般为3年，原则上在交工（或竣工）验收合格3年后回购。期间，视政府财政资金情况，可提前回购。回购款在工程竣工验收（或合同工程交工验收）合格并备案移交、档案移交、工程经结算审计、双方签订回购备忘录并报相关部门确认后开始支付。

本款所提的回购期起计时间具体明确为：房建工程以竣工验收合格之日起计；其他项目，如市政、道路等工程，以交工验收合格之日起计。

第三十一条 回购权利及义务。

（一）项目单位在工程交工（或竣工）验收合格后应按合同约定的时间和程序收购BT项目投资人投融资建设的BT项目。

（二）BT项目回购期满后，由BT项目投资人向项目单位提出回购申请。

（三）项目单位在付清全部回购款之前，BT项目投资人保留该项目融资资金所占比例的项目产权，但不能以此为由影响政府对项目的正常使用，且不得以该项目作担保。

（四）对于可提前回购的项目，项目单位应提前1个月通知BT项目投资人。

第三十二条 具体回购方式、回购年限、投资利息、回报率等内容在BT项目承包合同和工程子合同中明确。

第七章 相关单位及部门工作职责

第三十三条 项目单位应当履行以下职责：

（一）办理项目用地、规划等前期手续。

（二）通过招标或其他经批准的方式组织选择 BT项目的测绘、勘察设计、监理、可行性研究、环境影响评价单位和BT项目投资人；（注：对于实行设计施工总承包的项目，由BT项目投资人负责按国家相关规定选择勘察设计单位）

（三）组织BT模式投融资实施方案、勘察设计文件、可行性研究报告及环境影响评估报告等文件的编制及报批工作；

（四）负责BT建设项目的洽谈，广泛接纳投资意向人；

（五）签订与项目相关的各类合同，并按照项目合同约定办理相关付款手续；

（六）负责BT项目建设过程中的工程进度、投资等监督管理工作；

（七）负责组织迁移开工后才发现的影响施工的管线及其他构筑物；

（八）负责组织工程预算编制、竣工验收、结算、决算、质保、回购、移交等工作；

（九）按照项目合同约定承担协助项目实施的其他有关工作。

第三十四条 市发改部门应当履行以下职责：

（一）负责BT项目的投资管理和综合协调；

（二）对BT项目的实施进行监督和指导；

（三）组织有关部门对可行性研究报告及BT模式投融资实施方案进行评审；

（四）核准项目招标方式；

（五）审核项目概算；

（六）组织项目后评价。

第三十五条 市财政局应当履行以下职责：

（一）参与BT模式投融资实施方案的评审；

（二）负责审核BT项目投资预算、结算以及提出项目回购方案和回购款计算方法。

（三）按有关规定和程序支付BT项目中非纳入BT范围内但属于政府投资部分且同时纳入年度政府投资项目计划的资金；

（四）按合同约定和有关规定拨付项目建设中需由政府承担的各项资金，包括回购资金。

（五）参与项目后评价。

第三十六条 市住房和城乡建设局负责BT项目的招标管理工作和工程质量、安全及其他标后监管工作。

第三十七条 市国土资源局根据BT项目单位的用地申请，组织审查和报批工作。

第三十八条 市城乡规划局协同市土地开发储备局根据城市总体规划和土地利用总体规划，以及市区中心区域以外的土地储备计划拟定BT项目所涉及用于质押担保的土地位置、面积及评估价，草拟土地合作开发质押担保方案，报市政府审批后实施。

第三十九条 区（县）政府、街道办和镇政府负责征地拆迁、管线迁移工作，项目单位及相关部门配合。

第四十条 市规划、环保、监察、审计、水利、交通等部门应根据各自职责，协同做好BT项目其他管理工作。

第四十一条 BT项目投资人应当履行以下职责：

（一）负责办理概算（预算）批复完成之后至项目竣工验收完成期间的造价文件编制、规划验收、施工报建、消防报建等各项报批手续；

（二）按照项目合同约定按期保质完成工程建设任务和移交手续，并享有项目投资建设收益；

（三）为项目建设提供建设履约担保和工人工资支付担保；

（四）对项目建设资金足额、及时到位负全部责任；

（五）承担工程质量、工程安全责任，接受并配合政府职能部门及相关监管部门的财务审查、审计及工程质量安全等监督检查；

（六）按月度向BT项目单位报送工程建设进度和资金支付情况。

第八章 附 则

第四十二条 违反本办法规定的行为，法律、法规、规章有规定的，依照其规定执行；法律、法规、规章没有规定的，按照本办法规定处理。

第四十三条 本办法由市法制局负责解释。

第四十四条 本办法自颁布之日起实施。

　　　◇关永红 华南理工大学 教授

　　关键词: 知识产权，请求权，内容构成
　　内容提要: 知识产权请求权与物权请求权同属支配权的请求权，但由于权利客体属性的差异而内容构成不同。知识产权请求权与损害赔偿请求权同属于救济手段权，但却分属于不同权利运行环节的请求权，具有互补性。知识产权请求权的内容一般应当包括停止侵害请求权、妨害防止请求权、废弃妨害物品请求权、获取侵害信息请求权、赔礼道歉和消除影响请求权。知识产权请求权既可独立行使，又可与损害赔偿请求权共同行使。


知识产权请求权是基于知识产权支配性而产生的保障性请求权，由于知识产权客体属性、权利行使方式、权利保护方式等与其他传统民事权利的区别，决定了知识产权请求权的权利内容也与物权请求权、人身权请求权等明显不同，但知识产权请求权的内容究竟应当如何合理界定，近年来学术界与实务界对此仍然莫衷一是，争论不休。为此，本文通过梳理众说、辨析理据，对知识产权请求权内容的合理构建进行必要的探究。
　　一、知识产权请求权内容构成的论说
　　知识产权请求权为知识产权人在知识产权受到侵害或有受侵害之虞时，为使知识产权回复圆满或正常状态而享有的请求权。知识产权请求权的内容是指权利人行使请求权的具体方式。知识产权受到侵害后，权利人采取的保护手段包括防卫性保护和进取性保护。[1]以回复权利为目的的请求权是防卫性保护请求权，以获得赔偿为目的的请求权是进取性保护请求权。知识产权请求权正是防卫性保护请求权或救济请求权。防卫性的特点对确定知识产权请求权的内容具有基本限定作用。
　　对知识产权请求权应当包括哪些内容？代表性的论说有：1．知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权。[2]2．知识产权请求权的内容包括返还请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权。[3]3．知识产权请求权的内容应当包括停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权和赔礼道歉、消除影响请求权。[4]4．知识产权请求权应当包括四项内容，即停止侵害请求权、防止侵害请求权、废弃拆除请求权和获取信息请求权。[5]另外，还有学者从反方向认为知识产权与物权不同，客体具有精神性，标的物不可能受到被侵占、被侵害一类的侵害，知识产权请求权中不应包括返还原物、恢复原状的请求权。[6]这几种观点的共同之处都认可可以列入知识产权请求权内容的具体请求权的行使目的是为了回复权利的圆满或正常状态，但主要的不同之处在于：一是具体请求权内容的文字表述的差异，第1种观点使用了知识产权的“物上请求权”，这显然是受物权请求权的表述影响，而第1、第2种观点中使用的排除妨害、消除危险、停止侵害等表述主要依据应当是我国《民法通则》中关于民事责任具体方式的法律规定的影响和关于物权请求权内容表述习惯的影响，但没有充分体现知识产权请求权的内容构成特点。二是具体内容方面的差异，体现为返还请求权和赔礼道歉、消除影响请求权是否应当列入知识产权请求权的内容当中。第2中观点把返还请求权列入内容，其他几种观点则没有列入。第3种观点把赔礼道歉、消除影响请求权列入范围，其他几种观点则没有列入。之所以对知识产权请求权的内容构成的理解和论述有如此大的差异，重要原因是学者们没有对知识产权请求权内容构成的判定根据没有形成相对一致的认识。
　　二、知识产权请求权内容构成的判定根据
　　知识产权请求权内容构建应当体现传承性和创新性的基本要求，首先，应当与各国现行法律制度中法定范畴尽量一致，如果现行法律制度中没有相应的范畴，则尽量与相近的法律范畴表述一致。在我国就是要与《民法通则》的相关民事责任方式的文字表述、知识产权单行法及司法解释中的相关文字表述、我国参加的知识产权国际条约中的相关文字表述方式尽量一致。其次，尽量与请求权、物权请求权等理论研究中的通说一致或相衔接。知识产权请求权内容中的范畴表述能够借用物权请求权的相关表述时可以尽量借用，比如停止侵害请求权就是物权请求权的内容。如此有利于保持法律范畴体系的统一性，也利于理解和执行。再次，知识产权请求权内容中的范畴表述应当充分体现知识产权制度本身的特点，比如同样是停止侵害请求权，知识产权停止侵害请求权的行使条件、结果等就与物权停止侵害请求权大异旨趣。何况考虑知识产权制度本身的特点，有些请求权的内容在其他法律制度或研究理论中根本就不曾存在过，此时只能采用知识产权专有的请求权表述方式了，如获取侵害信息请求权等。
　　从知识产权请求权的实际内容构成方面考察，哪些具体请求权应当列入其中，其判断依据应当综合考虑本文前面已作论述的两方面因素，一是法律的相关规定，二是理论研究的成果支撑。法律已经规定的知识产权请求权应当在理论层面予以提炼和概括，使其系统化；法律没有规定的请求权，如果理论研究认为应当成为知识产权请求权的内容，就应当阐明理由，推动法律制度的采纳。除此，还有一个因素需要考虑，即知识产权请求权是否必须是所有具体知识产权都可适用的请求权，还是只要某一种具体知识产权可适用的请求权？对此，几乎没有学者关注和给出答案。本文认为，不论是某一种具体知识产权可适用的请求权，还是某几种知识产权共同适用的请求权，都无法否认其属于知识产权请求权的内容范围，所以，应当作广义理解才符合知识产权请求权的主旨。比如赔礼道歉、消除影响请求权主要适用于著作人格权被非法侵害的情形，而在其他知识产权中没有适用的可能和必要，即使如此，也无法否认赔礼道歉、消除影响请求权确实属于知识产权请求权的构成部分或内容。
　　三、知识产权请求权的具体内容
　　基于上述分析，知识产权请求权的内容应当由五种具体的请求权构成，即停止侵害请求权、妨害防止请求权、废弃妨害物品请求权、获取侵害信息请求权及赔礼道歉、消除影响请求权。这些知识产权请求权的法律依据、内涵与适用条件均与物权请求权、人身权请求权不同。
　　（一）停止侵害请求权
　　停止侵害请求权是指侵害知识产权的行为正在继续，权利人可向侵害人主张禁止该侵害行为继续实施或存在的请求权。要准确理解和行使知识产权请求权，应当对侵害知识产权行为的特点及侵害行为有所了解。侵害知识产权的行为在民事侵权法中具有自身的特点，有学者将这些特点概括为：1．侵害形式的特殊性，侵害知识产权的行为主要形态是剽窃、篡改和仿冒等，而不是侵占、毁损等；2．侵害行为的高度技术性，由此导致行为比较隐蔽、富有欺骗性，行为与损害之间的因果关系难以证明；3.侵权范围的广泛性，知识产权可以在同一时空下产生合法使用和侵权使用；4．侵害类型的多样性，可分为直接侵权和间接侵权。[7]停止侵害请求权的行使必然受到这些特点的影响。
　　停止侵害请求权的能够有效行使，必须具备相应的条件。这些条件可概括为：1．派生停止侵害请求权的基础知识产权必须是有效的知识产权或效力稳定的知识产权。未获授权时或获得授权但权利又失效时，由于不存在有效基础知识产权，也当然无法派生有效的停止侵害请求权；停止侵害请求权行使期间基础知识产权被无效的情形下，停止侵害请求权是先得后失，也无法达到行使的目的。2．侵害知识产权的行为已经实施并正在持续过程之中。侵害行为尚未发生，但已经处于准备侵权阶段，此时可以行使妨害预防请求权，不可行使停止侵害请求权；侵害行为虽然发生，但侵害行为已经终止，成为“过去式”，则可以行使损害赔偿的债权请求权，不可行使停止侵害的支配权性质的请求权。3．行使方式应当合法或符合诚实信用的原则。知识产权停止侵害请求权可以由权利人直接向侵害行为人行使，如委托律师发出停止侵权警告函、申请行政机关查处停止侵权、申请法院发出临时禁令等。不得违法采取人身或财产威胁的手段行使该权利。
　　（二）妨害防止请求权
　　妨害防止请求权也可称妨害预防请求权，是指在知识产权存在受侵害之虞时，知识产权人请求防止的权利。妨害与侵害或损害的含义是不同的，有学者在研究物权请求权时就指出：损害是妨害产生的各种不利益，以故意与过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴。妨害为某一损害发生的源头，是所有人请求排除的对象，非以故意和过失为要件。[8]这种理解对知识产权妨害防止请求权也具有解释价值。
　　妨害防止请求权的行使是以知识产权存在妨害之虞为基本条件。何为妨害之虞？物权请求权研究中给出了一般的判断规则，即妨害虽未发生，但其发生的盖然性极大时则可认为有妨害之虞。[9]至于是否妨害一度曾发生而有再次发生之虞或妨害有首次发生之虞，均非所问。[10]在知识产权领域，行为人准备人、财、物等条件，计划实施对他人知识产权的侵权行为，行为处于侵害行为发生的预备阶段，但实际还没有开始实施侵害行为。此时，虽然该预备行为不可能对知识产权人造成实际侵害，但对知识产权的合法享有和行使的权利圆满状态构成了现实的障碍或威胁，该侵害的预备行为即为对知识产权存在妨害之虞的行为。在日本的学说上采用主观说，判例上采用客观说。[11]主观说认为，只要有侵害知识产权的意图，即只要有生产和销售侵权产品的意图就构成有侵害之虞；客观说认，为主观说缺乏确定性，有可能损害公益，应当采取“客观上是否非常明显”的标准，如以销售为目的持有侵权产品，但还没有开始销售；为准备销售而发布产品清单，但还没有许诺销售；处于准备生产侵权产品的状态，但还没有开始生产。本文认为，客观说的标准更具操作性和合理性，因为，容易取得客观证据证明存在有侵害之虞，也不易扩大“打击”范围。
　　（三）废弃妨害物品请求权
　　废弃妨害物品请求权是指知识产权人请求妨害人将侵权产品、侵权行为相关的物品以及制作侵权产品的原料和设备排除出商业渠道的权利。该项请求权属于知识产权特有的请求权，与物权法中的排除妨害请求权似乎较相似，但实际不相同。物权排除妨害请求权一般是指物权的圆满状态受到占有以外的方法妨害时，请求妨害人除去的权利。这里的妨害通常包括对标的物的直接侵害，如在他人的房屋边挖坑威胁房屋安全；对物利用支配的外在条件或环境的妨害，如在他人的通道上停放车辆等；非法对物设定负担的妨害，如在他人不动产上擅自设定抵押权；其他原因形成的妨害，如他人的广告牌被大风吹落于权利人门前。[12]有体物基于其物理形态的实在性特点，可以由特定的人进行排他的独占，所以针对物的妨害才可以观测和判断，也可进行法律技术上的排除，进而决定了物权排除妨害请求权的内容。具体而言，对这些妨害物权圆满状态的物品，只要被行为人移除即可，物权人无权请求行为人必须销毁、拆除这些物品。但知识产品的非物质性或无形性特点使其无法在物理形态上被特定的人独占，对知识产品实施像对有体物一样的妨害是不可能，或也没有实际必要，客观上也无法观测和判断。
　　对知识产品的妨害通常包括：1．对知识产品实施侵权性利用。如假冒专利、假冒商标、擅自复制版权作品等。2．前述1中妨害行为发生后产生的附带物品的存在。如侵权产品、侵权相关的原料和设备、侵权的技术资料等。对这些物品如果不进行彻底的处置，则有可能被行为人重新进行侵权性利用，导致合法的知识产品的生产与市场份额受到威胁性损害。所以，在第2种妨害存在时，知识产权人必须通过行使请求权，以销毁、拆除等方式直接处置与侵权行为相关的物品，去除这些妨害，保持知识产权的圆满状态。
　　（四）获取侵害信息请求权
　　获取侵害信息请求权是知识产权具有的特别请求权。有学者指出，获取信息请求权是指当发生知识产权侵权时，权利人借此可以要求侵权行为人将涉及侵权产品或服务、侵权行为所产生的物品、用于生产侵权产品的原料和设备的信息，以及有关侵权产品的生产和销售渠道、涉及侵权行为的第三人的信息告知自己的权利。[13]这一定义稍显繁琐，可以将获取侵害信息请求权简炼概括为：知识产权人享有的请求侵权人提供侵权产品或服务、销售渠道及所涉第三人身份等相关侵害信息的权利。
　　这里的信息应当限定于侵害知识产权相关信息的范围之中，以防止加害人的其他不涉侵害行为的商业秘密信息的扩散。对获取侵害信息请求权，《TRIPS协定》第47条规定了司法当局有权责令侵权人提供相关侵权信息，这为将获取侵害信息请求权列入知识产权请求权的内容提供了直接依据，也为确定侵害信息的范围大体划定了界限，即提供与侵权行为严重程度相关的第三方身份信息、销售渠道等信息。侵权越严重需要侵权人提供的第三方身份信息、销售渠道等信息一般就越多，反之就较少。
　　知识产权请求权中为什么应当包括获取侵害信息请求权的内容，主要原因是知识产权侵权行为相对于其他权利侵权行为而言，技术性、隐蔽性更强，获取侵害信息或证据难度更大。在实务中，权利人及时发现了侵权行为，单靠权利人自身也无法掌握侵权范围、共同侵权人情况、侵权产品数量、销售渠道等信息，不赋予权利人在实体法方面享有获取侵害信息请求权，受侵害的知识产权往往难以获得充分的救济。所以，通过设立获取侵害信息请求权，可以为知识产权人有效行使和保护受侵害知识产权提供实体权利依据，保障及时、全面地获取侵权信息，尽可能排除全部侵害行为；另一方面，又为侵权人设定专门的作为的提供侵害信息的义务，防止其以保护商业秘密为借口，拒绝提供侵害信息，消极妨碍权利的救济。
　　（五）赔礼道歉、消除影响请求权
　　赔礼道歉、消除影响请求权是指知识产权中人格性权益受到侵害后，权利人得请求侵权行为人采取适当的方式、在适当的范围对侵权行为给权利人造成的精神或人格损害表达歉意，尽可能消除已经产生的不良社会影响的权利。赔礼道歉、消除影响请求权可以由权利人单独主张行使，也可与其他知识产权请求权一并主张行使。
　　在知识产权国际条约及世界多数国家的国内法中没有对知识产权中人格利益进行救济的专门规定，不过有些国家知识产权法中存在一些与赔礼道歉、消除影响相关的规定。日本《著作权法》第115条规定：“作者人格权受到侵犯时，作者可以在主张停止侵害及赔偿损失的同时，请求因过失或故意侵犯其人格权的人，为确保作者身份、订正或恢复作者名誉或声望而采取适当的措施。”[14]欧盟2004年《知识产权执法指令》第15条规定，成员国应当确保在知识产权侵权诉讼中，司法机关可以公布判决结果，包括全文或摘要刊登判决书，而费用由侵权人承担。权利人也可以申请司法机关进行公布。[15]这里要求公布判决书内容实际是为了消除侵权行为对权利人造成的不利影响，为权利人正名。
　　在我国，《民法通则》、《侵权责任法》、《著作权法》中，赔礼道歉、消除影响都列为权利救济的民事责任方式。学理上一般认为赔礼道歉、消除影响是一种非财产责任方式，只在人格权受侵害后可以主张。在知识产权请求权内容中，赔礼道歉、消除影响一般也只适用于著作权中的人格权受到侵害时，权利人可请求侵权行为人采用适当的方式实施赔礼道歉的行为，以消除侵权行为造成的影响。如发表权、署名权、修改权、保持作品完整权受到侵害后，权利人可请求侵权行为人采取当面赔礼道歉或于特定媒体发布赔礼道歉声明、采取措施收回已经发行的侵权作品等，以消除侵权行为产生的不良影响。
　　总之，知识产权请求权作为支配权的请求权是知识产权救济力的体现，对知识产权请求权内容构成的深入揭示，为完善我国知识产权救济制度，有效保护权利人利益提供了理论依据。同时，在我国《民法典草案》中应当把知识产权请求权的基本内容规定在“知识产权编”的条文之中，在各单行知识产权法律修改完善时也应当有意识强化对各项具体知识产权请求权的法律规制和适用。



注释:
[1]唐绍红：《论知识产权的防卫性保护和进取性保护》，载《科技与法律季刊》2001年第3期，第71～72页。
[2]吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权—兼论＜知识产权协议＞第45条规定之实质精神》，载《法商研究》2001年第5期，第9页。
[3]齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社2005年版，第198～199页。
[4]杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第117～122页。
[5]马辉：《论知识产权请求权》，西南政法大学2006年硕士学位论文，第8～9页。
[6]陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第480页。
[7]吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第21 ～ 22页。
[8]王泽鉴：《民法物权（1）》，台湾三民书局1992年版，第149～151页。
[9][日]广中俊雄：《物权法（增补第二版）》，青林书院1989年版，第270页。
[10]谢在全：《物权法（上）》，台湾三民书局1989年版，第155 ～ 156页。
[11]杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载《外国法译评》1999年第4期，第63～73页。
[12]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第166页。
[13]杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第121～122页。