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以立法和技术控制相结合的方式加强网络媒体文化建设/苏喜娥

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:08:12  浏览:8723   来源:法律资料网
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以立法和技术控制相结合的方式加强网络媒体文化建设

(石家庄铁道学院 苏喜娥,河北 石家庄 050043)

摘要:网络媒体文化的传播方式和特点具有独特的魅力,极大地影响和改变着人们的生产方式、工作方式、生活消费方式和竞争方式。对于网络媒体文化的负面影响我们必须保持清醒的认识。一方面,加强网络基础设计建设和管理,健全法律法规;另一方面,利用技术控制作为法律、法规的必要补充。以此来预防网络犯罪,净化网络空间。

关键词:立法;网络媒体;技术控制


网络媒体,虽然有不同的含义,但现在一般指互联网,它是由Internet音译而来的,又称为互联网、计算机互联网等。网络媒体的产生和发展,深刻地影响和改变着人类的生产活动方式以及人际交往和沟通方式,为文化传播与发展方式的突变和飞跃创造了条件,甚至直接影响到文化的存在形式及其发展轨迹,使其具备了许多新的特征。从而形成了一种特有的文化现象,即网络媒体文化。[1]由于网络媒体发展迅猛,与传统社会文化形态差异很大,一时无法从传统文化规范的角度制定有效的网络媒体文化规范,因此如何加强网络媒体文化建设已经被有关部门提到重要议事议程上来。
在现实社会,社会主流文化以民族、国家为载体,处于国家政治制度的支持之下,其发展具有长期性和持续性的特征。但是网络媒体文化的载体是网民所认同的开放性网络社区,它跨越了主流文化的民族、地域(国度)、制度界限,缺少凌驾其上的、统一的文化控制机构。但是这不能说明网络就应该处于无政府状态。网络毕竟是有其物质基础,有其组织机构或(作为个体的)行为人,而行为人是特定社会中的人。因此,对于网络的文化控制是可能的。
此外,网络媒体文化虽然处在世界各个民族、各个国家文化的交汇之中,但是其中具体形态的文化都不可能是超越民族的。对于网络使用要有必要的规范,对于违规甚至犯罪行为要实施必要的惩处,以有效控制越轨。这可以看作是一种强行控制。
法律和道德如影随形。道德是内在约束力量,是自律,诉诸人的情感、意志,是一种“软控制”;法律是外在约束手段,是他律,是强行控制。二者配合才能使公民全面、完整地遵守社会规范。一般来说,违反法律法规的行为都是不合道德规范的(至少对于制定法律的社会而言),而严重违反道德准则就会导致对法律法规的触犯。[2]因此,健全有关网络传播的法律法规对于防范网络犯罪、警示网络道德失范具有极为重要的意义。
㈠我国网络媒体法规的现状
我国党和政府所大力维护的公民自由权利不是抽象的自由观念,而是有限度的自由,是以保障他人权利为前提的自由。随着网络技术问题、网络伦理问题、网络对社会主流文化的冲击等问题日益突出,对网络加强管理的呼声已经越来越高。为了更好地保障人们利用网络进行信息传播的自由,必须要加强对网络传播的管理,并使其走上法制化道路。因此,对网络媒体文化良性运行的条件和机制、网络媒体文化的法律界限和规范、网络媒体文化控制的结构、作用和功能等,都应该深入研究。
我国于1987年成立了国家信息中心下设的政策研究室,专门研究信息法规问题。国务院信息化工作领导小组成立后,其下设的“法规组”在我国信息化立法和制定相关法规方面发挥了重要作用。据不完全统计,我国迄今制定并实施的相关法律法规有:80年代初,我国公安部开始成立计算机安全监察机构,并着手制定计算机安全方面的相关法律法规和规章。1988年9月5日七届人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国保守国家秘密法》;1989年公安部发布了《计算机病毒控制规定(草案)》,开始推行计算机病毒研究和销售许可证制度;1991年5月24日通过了《计算机软件保护条例》;1992年4月6日机械电子工业部发布了《计算机软件著作权登记办法》;1994年2月18日国务院颁布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》;1996年2月1日国务院颁布了《中华人民共和国计算机信息系统国际联网管理暂行规定》,规定了 我国境内计算机信息系统国际联网的条件、方法及处罚办法等。经过一年多的实践,1997年5月20日,国务院办公厅又公布了《国务院关于修改的决定》,对暂行规定作了相应的修正。1997年12月11日,国务院又批准了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,并由公安部于同年12月30日发布执行。1998年2月13日,由国务院信息化工作领导小组根据该规定制订了《中华人民共和国计算机信息网络管理暂行规定实施办法》;1997年10月1日颁布的新《刑法》补充了计算机犯罪条款。除此以外,《国家安全法》、《人民警察法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、《标准化法》、《治安管理处罚条例》以及公安部的一些颁布规定中,都有保障计算机信息系统健康应用的有关条款。目前国家正在着手修改《著作权法》,针对日益增多的网络犯罪,公安部去年专门成立了公共信息网络监察局,一支“网上警察”队伍正在形成。
2007年1月23日下午,胡锦涛在中共中央政治局进行第三十八次集体学习时,就加强网络媒体文化建设和管理提出五项要求。一是要坚持社会主义先进文化的发展方向,唱响网上思想文化的主旋律,努力宣传科学真理、传播先进文化、倡导科学精神、塑造美好心灵、弘扬社会正气。二是要提高网络文化产品和服务的供给能力,提高网络文化产业的规模化、专业化水平,把博大精深的中华文化作为网络文化的重要源泉,推动我国优秀文化产品的数字化、网络化,加强高品位文化信息的传播,努力形成一批具有中国气派、体现时代精神、品位高雅的网络文化品牌,推动网络文化发挥滋润心灵、陶冶情操、愉悦身心的作用。三是要加强网上思想舆论阵地建设,掌握网上舆论主导权,提高网上引导水平,讲求引导艺术,积极运用新技术,加大正面宣传力度,形成积极向上的主流舆论。四是要倡导文明办网、文明上网,净化网络环境,努力营造文明健康、积极向上的网络文化氛围,营造共建共享的精神家园。五是要坚持依法管理、科学管理、有效管理,综合运用法律、行政、经济、技术、思想教育、行业自律等手段,加快形成依法监管、行业自律、社会监督、规范有序的互联网信息传播秩序,切实维护国家文化信息安全。[3]这些都标志着我国网络媒体文化的法律环境保护正在步入规范化、法制化、科学化轨道。
尽管到目前为止,我国还没有一部真正的网络法律,使得司法部门对新的侵权诉讼和犯罪处罚缺乏必要的、及时的法律依据。但是对于网络法制建设的重视可以说明,党和政府有决心为网络媒体文化建设提供良好的法律环境。网络法制建设正在逐步完善。不断健全的法律法规将有效地规范我国公民网上行为,对公民网络道德伦理的推进具有积极意义。
㈡技术控制是法律、法规的必要补充
通过技术途径对抗网络空间形形色色的反文化及越轨形态文化的危害,整治网络媒体文化失衡的弊病,这种控制方式可以看作对法律法规的有效补充。
网络是对技术依赖最深的传播媒介,网络道德问题也与其技术特点有直接关系。相应的,对于网络道德失范的控制防范也必然要诉诸技术手段。即使是对严重失范行为进行法律制裁,也需要技术手段进行侦破、取证、量刑。可以说,这是政府机构、民间组织以及社区、家庭对公民网络行为实施社会控制的落脚点和重要实现方式之一。
计算机安全系统的建设是直接有效的途径,它能够防止一些攻击网络系统、盗取信息资料、进行网络病毒制作传播等黑客行为,能够制约一些网上恶意报复、网上隐私权和著作权侵犯行为,甚至还能过滤不文明用语、反动言论、黄色图片和视频信息等。对于网络道德问题的受害者,这也是有效的保护措施。
自1996年国际环球网联合会投入使用的“互联网络内容选择平台”的监控软件开始,各国都以技术监管作为清除网络不良信息、抵御网络突发侵袭的可行、有效的控制手段。这其中主要包括:(1)程序监管技术,如C4ISR(指挥、控制、通信、计算机、情报、监视和侦查的集成系统单元),用以协调、监控网络;(2)设置网络审计标准,如IMF建立“通用会计准则”(FASB)和“标准审计公司”(SAS),联机网络数据新标准等,用以进行身份确定:(3)预设防范“滤网”,如采取“停板制度”(Circuit-breakers),设置“正常波动带”(Nomalband),提高保证金比率,设定EDI的路径(“本单位——数据通讯网——商业伙伴的计算机”),在虚拟实境(Virtual Reality)中预先设定“共同的规定”,用以谋求资讯主导配置权和控制网络权;(4)埋设跟踪程序,如Microsoft的“视窗脚印”,用以追查网络越轨者的行踪,并加以惩处。通过技术控制技术,使得网络控制具有实用性、可操作性。
目前,在计算机网络安全体系建设方面,我国信息安全专家已经提出:密码是核心,协议是桥梁,体系结构是基础,安全集成芯片是关键,安全监控管理是保障,检测、攻击与评估是考验。[4]在基础设施尚未建设的情况下,常常采用两类技术:第一:公开秘钥与数字签名结合;第二,利用防火墙技术,在集团网络与整个因特网之间装上一个保护层。此外,有关机构还开发了高科技防黄毒软件,例如“五行卫士”,采用终端屏幕监控手段,能够使计算机识别黄色内容,进而把它屏蔽。此外,新型的DRM(Digital Rights Menagement)技术对于数字产品知识产权的保护也起到了保证作用。这些手段都为净化网络空间提供了技术支持,有助于为公民的网络生活提供良好的虚拟环境。

参考文献:
[1]殷晓蓉.网络传播文化历史与未来[M].北京:清华大学出版社,2006.123-130.
[2]李钢,王旭辉.网络文化[M].北京:人民邮电出版社,2005.90-99.
[3] http://news.tom.com/2007-01-24/OI27/39865809.html
[4]张春江,倪建民.国家信息安全报告[M].北京:人民出版社,2000.177.

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2011年4月,笔者接到江苏省句容市吴女士的法律咨询电话,吴女士诉称自己父亲的房屋,在xx镇政府实施的拆迁过程中,未经签订协议、未经法定程序的前提下被拆毁,据吴女士陈述,该案已经经当地派出所调查处理,派出所调查结果为“误拆”,不属刑事案件。
笔者属于一名从事拆迁领域的律师,在接到此电话前,笔者曾陆续收到来自江苏、福建等各个省份的当事人来电咨询,反映自己的房屋被“误拆”, 从2010年—2011年笔者接到关于“误拆”现象咨询电话约为20次左右。而根据媒体报道:重庆江北区章先生、福建莆田翁先生、云南昆明普女士、山东刘先生和两位邻居、河北张家口市蒙女士等等均曾遭遇过“误拆”事件,笔者查询到2009年—2011年7月媒体报道的“误拆”事件有69起。
据笔者分析,由于城市范围内土地资源的稀缺,我国的城市化建设和各类开发主要涉及的拆迁区域集中在郊区,而这些范围内的居民大多属于文化水平较低和维权意识相对淡薄的农民,事件发生后寻求媒体帮助的并不多,故经媒体报道的事件只占此类事件的一小部分。
在国的房屋拆迁实际操作中,一般都是由政府主导,动员拆迁户、沟通协商拆迁补偿等一系列行为均由地方政府来组织实施。为何在政府组织和实施的拆迁过程中会频频发生“误拆”事件?仅仅媒体书面报道的就可以查到69例,不禁让人不寒而栗,而对于“失误”的概率亦感觉不可思议。此外在媒体以及笔者法律咨询中谈到的“误拆事件”,被误拆者有一共同特征即全部是没有达成拆迁协议的“被拆迁户”,这一点是“误拆”最明显、最根本的特征。
一、关于“误拆”真实性的探析。
为探析这类“误拆”事件的真实性,我们不妨结合这些误拆案例来加以分析,以吴女士的父亲的房屋为例。
案情回放:案件事实为因句容市xx镇人民政府实施xxxxx道路工程,吴先生的房屋属于拆迁范围内,在2010年xx镇政府与吴先生多次协商,均未达成补偿协议,之后吴先生由于身体不好到县城里的女儿家即吴女士家住下在附近医院看病,在2010年11月8日突然有人告知吴先生,家里的房子在凌晨被人拆掉了,吴先生的女儿赶到现场,果然吴先生的房屋已经变成一片废墟。后吴先生的女婿向公安局报案,xx镇派出所经询问受害人以及施工单位江苏xx建设有限公司有关人员,并作调查笔录,后派出所称:房子是施工单位江苏xx建设有限公司的一个员工“误拆”掉的,这不属于刑事案件。吴先生听到这个消息气的差点晕倒,明明是半夜三更偷拆的,怎么变成了误拆?这么大的房子怎么会误拆掉呢?
深入调查:经过调查取证,笔者看到了xx镇派出所调查江苏xx建设有限公司有关人员的询问笔录,在这份笔录上,江苏xx建设有限公司的陈述内容为“在2010年11月8日早上七点半左右我到公司上班。我公司的施工队长XXX向我反应2010年11月8日凌晨二点多钟将XX村一家的房子拆错掉了,然然后我就问这是谁拆的。施工队xxx讲是一操作工用装载机拆的,但是不知道是哪个人走掉了,房子是误拆掉的。但是损失由我们江苏xx建设有限公司来承担。情况就是这样的。”
笔者经过分析认为,从该份笔录来看公安机关的询问结果至少存在三个问题:从时间上来讲,凌晨两点属于休息时间,施工单位的工作人员在休息时间自己起床加班“误拆”掉吴先生的房屋不合乎逻辑;而作为用人单位,自己的一个员工走掉了,竟然不知道这个人是谁,显然是在说谎;笔者调查现场时,据吴女士陈述,房子在被拆掉时,周边的房子均已全部拆完,只剩下吴先生一家,在周围没有任何要拆迁的建筑物的情况下,如果是误拆,那么这个人本来打算要拆掉的对象是什么? 显然亦不合乎逻辑。
据吴先生的侄子(民间维权人士)调查,房屋被拆毁后,吴先生的侄子打电话要求江苏xx建设有限公司的经理要求一同到派出所处理事情,当吴先生的侄子质问道到“11月8日凌晨拆那个(吴先生)房子是不是你们决定的”,江苏xx建设有限公司经理xxx诉说道“这个都是政府事”,之后谈话中xxx说道“他(政府)不讲哪个敢动啊,他(政府)不讲是不好动的”“都是政府的事”,此后谈话中吴先生的侄子说道政府称全是江苏xx建设有限公司员工的责任,xxx生气的说“他们(政府)是瞎扯!”。
对于房屋是否是政府安排偷拆,还是误拆的,笔者不宜在此文作定论,但是可以肯定的是,句容市公安局xx镇派出所对于本案的调查结果,很难让人信服。
笔者认为不论是吴先生,还是在媒体以及法律咨询中谈到的其他“误拆事件”,者有一共同特征,即全部是没有达成拆迁协议的“被拆迁户”,由此可以说明地方政府和开发商所误拆的基本上都是列入拆迁范围的达不成协议的“被拆迁户”,这一奇怪的现象不禁让人不得不质疑“失误”的真实性,而房屋被“误拆”后,地方政府、开发商的所给的理由亦难以让人相信。
云南网报道,被拆迁户叶女士没达成拆迁协议,在不知情的前提下房屋被拆毁,而地方政府拆迁负责人周先生给与的理由为:一位拆迁指挥的负责人指挥失误。
《京华时报》报道:某农民工子弟幼儿园在未达成协议的前提下,业主毫不知情房屋被拆,地方政府负责拆迁人员给予的理由为:拆迁工作人员不知道该幼儿园未达成拆迁协议,故一并拆除了。
《江南时报》报道:南京市民张海山房屋被误拆,拆迁单位给予理由为:因为张海山的房子多次被窃,屋内已被洗劫一空,门窗都已不在了,所以工人误认为这户已搬家,造成误拆。
除此之外,认错房屋、疲劳过度、疏忽等很多说法都是地方政府和开发商“误拆”公民房屋的理由。这些荒诞的理由只要我们不是弱智,稍加分析就可以看出其中的破绽,而专业负责侦办刑事调查的公安机关却对于这类理由绝大部分予以采纳,直到今日“误拆”现象层出不断,而被警方侦查出属于“偷拆”没有一例。但是对于“误拆”的理由,无论是被拆迁户还是其他人员均强烈质疑。
《阳城晚报》在《误拆把戏》评论道“强拆涉嫌违法,后果严重的甚至涉嫌犯罪,误拆却只是工作中的“小失误”,面对舆论好交代,对当事人以批评教育为主,大不了写写检讨,顶天了也只不过是有高官出来“怒斥”,两者政治成本判若云泥。有了成功“误拆”的济南经验,各地恐将纷纷效尤矣。”
中国经济网报道:“误拆”竟成了对付“钉子户”的绝妙办法?
《长江网》报道:对于“误拆”一类的说法,国内民生观察工作室负责人刘飞跃表示,所谓的误拆,不能说是误拆,是故意的行为,这是强制和野蛮拆迁当中的一个现象,是拆迁方玩弄的一个手法,这比强制、暴力拆迁更恶劣。
显而易见,社会各阶层对于地方政府和开发商所称的“误拆”不予认可,笔者作为一名从事拆迁领域律师认为:1、所谓的“误拆”拆掉的房屋均是拆迁单位千方百计想要拆除的房屋,拆迁单位存在偷拆房屋的故意;2、房屋作为一种固定的财产无论是其体积还是价值,都不可能成为被“认错”“拆错”的对象;3、误拆事件发生如此之多,而误拆事件拆错的对象没有一例属于拆迁用地范围之外的房屋即拆迁红线周边的房屋,说明拆迁单位并不是“误拆”事件中那样疏忽大意;4、从以上案例拆迁单位给予的“误拆”的理由来看严重违背社会常理,不合乎逻辑。
二、关于误拆现象根源的探析。
根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(注:2011年1月22日失效)、《国有土地上房屋征收和补偿条例》《中华人民共和国土地管理法》的规定,在符合法律条件的前提下,如果被拆迁人无理拒绝政府实施的拆迁行为,可以通过下达行政裁决、责令交出被征土地决定等法律程序处理,在法律文件生效后则可以县级以上人民政府责成有关部门强制执行或申请人民法院强制执行。既然有法定程序来保障拆迁单位实施拆迁,为何还会频频发生“误拆”,而不肯通过合法的强制程序来拆迁呢?笔者认为主要原因为以下几点:
1、由于地方政府大搞土地财政,部分项目没有办理拆迁审批手续或者审批手续违法,无法启动合法程序。
据悉,不少地方为招商引资、追求政绩、扩大财政收入大搞土地财政,正常来讲一个县级行政区一年的用地指标一般在五百亩左右,而实际上很多县级政府招商引资的项目用地需求远远超过用地指标,所以为使用土地不少地方用地呈报和审批存在违法,更有甚者连征地拆迁的审批手续不存在的情况便开始实施拆迁,这些违法项目不仅仅是地方房地产开发,甚至某些国家重点项目如修建铁路、公路工程都存在非法拆迁。
此外由于开发用地的郊区居多,而郊区的土地属于集体土地,使用集体土地需要经省级人民政府或国务院批准将其转为国有,部分地方由于不符合征地呈报条件采取了非法征地的方式。
由于审批违法或者非法的情形,很多项目由于不具备通过司法、行政等法律程序强制拆迁的法定条件,故无法启动合法的强制执行程序。
2、非法强拆将承担刑事责任,为规避刑罚,制造“误拆”。

根据《中华人民共和国刑法》的规定,故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,判处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。故意毁坏公私财物,数额巨大或者有其他特别严重情节的,判处3年以上7年以下有期徒刑。
故若不经过合法程序故意强拆房屋,将涉嫌犯罪,对于刑法的严厉处理,任何人不敢轻易触犯,但是如果是由于过失造成财物损失,并不承担刑事责任。所以为了躲避严厉的刑事处罚,很多拆迁单位利用“失误”“过失”等理由,拆毁公民房屋,这样即达到了目的又不用承担刑事责任,顶多是赔点钱而已。
3、由于司法机关对于“误拆”事件,从不深入调查,导致实施“误拆”的单位有恃无恐。
拆迁,是一个非常敏感的名词,它与地方政府存在千丝万缕的关系,可以说绝大多数的拆迁都是由政府来动员、实施。由于牵涉政府,公安部门接到群众关于拆迁过程中拆迁单位存在的暴力、野蛮的行为的举报,一般不会予以回应,就是肯到现场调查也很少深入调查、公正办理。
所以实施“误拆”的人,由于知道自己的行为有地方政府的保护故有恃无恐,而如果被拆迁人追究民事、行政责任,则需要漫长的法律程序,而且开发商往往财力雄厚,根本不在乎赔偿的数额。加之司法程序受到地方政府的干预,人民法院未必会立案受理或者依法审判,故被拆迁人一旦房屋被拆毁,将很难来维护自己的合法权益。
综上所述,地方保护、土地财政、司法不公等一系列原因导致了“误拆”事件的泛滥,也使“误拆”成为对付“被拆迁户”的绝招。
三、解决问题的关键在于改革监督司法机关的体制。
笔者以为,我国各地方违法拆迁显现频频发生其根源是,由于地方保护的干涉,违法行为发生后几乎不会承担应有的法律责任,很多被拆迁人多次寻求警方以及其他司法、监督机关的帮助都得不到解决,这属于“误拆”现象愈演愈烈的关键所在。
目前违法拆迁如火如荼,由于拆迁引发的社会矛盾已经相当激烈,为此党中央、国务院采取了一系列措施,国务院、国土资源部,中央纪委、监察部从2010年到2011年一年时间连续下达四次紧急通知,而且2011年1月22日改革拆迁法律,出台新拆迁法。据悉,针对集体土地上的拆迁问题,不久将再次修订《土地管理法》,但是新拆迁法出台后,拆迁中存在的“误拆”现象和其他违法现象并没有得到较大的改善,原因何在?
从目前我国的法律规定来看,对于各类违法现象均有相对应的规定,可以说不管是新拆迁法还是旧拆迁法,只要能够完全按照其执行,就足够了,就完全可以保障被拆迁人的合法权益,而问题的关键是有法不依、执法不严,所以如果没有一个有效的监督体制,再完善的法律也只能相当于给老百姓打“白条”。笔者认为,依法治国重点在于治理司法机关,对司法机关的不作为应当建立行之有效的监督体制。
1、必须修改对拆迁案件的信访属地管辖原则。
绝大多数被拆迁人,在房屋“误拆”以后,选择上访,而不远万里来到首都北京,国家信访局能作的仅仅是开一张信函“回当地解决处理”,而拆迁案件不同于其他案件,其他信访案件仅仅是针对某个人、某个部门,而拆迁用地往往是地方政府全力推进的,拆迁项目的推进都是政府及其各个部门共同的行为。如:各地拆迁中,往往由区县委、区县级政府成立指挥部,区县政府领导任总指挥,抽调各部门领导担任成员,即使不成立指挥部,拆迁用地也是地方政府的头等大事,甚至某些拆迁项目,不仅仅是县级政府主导,连市级政府都是非常支持的。在这种客观环境下,由地方政府自己来处理违法拆迁事件,简直是“与虎谋皮”,所以在市县政府信访局,违法拆迁的问题是不可能解决的。
故为解决拆迁这类敏感、阻力大的案件,必须将改革信访管辖,即将拆迁中涉及的违法问题重大问题应提升到省级人民政府信访部门,如省级政府信访结果不服,可以向国家信访局申请复核,而国家信访局应当加大对于地方信访案件的人力、物力等各方面的投入。
此外建立异地管辖也是可行的制度,但是异地选择至少应该不属于同一个地级市。
2、针对司法机关的不作为应加强监管,建立有效的监督体系。
“误拆”现象之所以如此严重,拆迁单位固然难逃其咎,但笔者以为关键问题在于司法机关的不作为。可以试想一下如果违法犯罪行为没有人监管,仅仅受到道德和舆论这些不可执行的因素的约束,是多么的可怕,在利益的驱动下,有多少人能够恪守道德的底线?相反如果司法机关有案必查、从不姑息,又有谁敢以身试刑法吗?在笔者接触的“误拆”事件中,几乎没有一起经过警方的深入细致调查;《刑法》的保护对于被拆迁户来讲相当于一纸“白条”;不仅如此,在个别地方甚至连人民法院都不会受理有关拆迁的行政案件。
按照目前的法律,对于行政机关不作为可向法院起诉,但是对于司法机关的不作为我们能向谁起诉?笔者认为由于司法机关的不作为,导致“误拆”事件频繁发生;而由于缺乏对司法机关有效的监督制度,司法机关不作为无人问津,如此形成了一个恶性循环,故治理违法拆迁的关键在于监督司法机关。
虽然人民代表大会是司法机关的监督部门,但是人大的监督不像法院审判或者行政复议那样,能够作出有效的、直接处理问题的判决、决定,对于这类地方保护严重的事件,光靠人大监督还远远不够。笔者认为针对以上现象应建立由上级司法机关管辖的针对司法不作为的裁决制度:即建立一个由上级司法机关针对下级司法机关的有案不办、压案不查等行为,通过听证、开庭等方式进行审理,由裁决机关根据双方举证、质证、意见进行裁决,裁决之后下级司法机关必须执行。针对上级司法机关袒护下级,不肯做出裁决的应当规定,可以向上上级司法机关裁决,以此类推,而诉至最高级别的机关时,必须作出处理决定,以此成立一个真正的行之有效的、有别于人大监督的有法律程序保的障刚性监督制度,只有这样才能使对司法机关的监督落实到实处。
此外,笔者认为除健全司法机关的监督外,通过适当的方式让当事人有能够了解事实真相也是非常有必要的,为解决这一问题可以将民间司法机构律师的调查取证权予以加强,要求各单位、个人从以前的可以配合、改为应当配合,这样当事人可以通过委托律师调查真相,其他监督力量如记者,如果也可以享有对所承办事件调查取证的权利也是非常必要的,这样一方面对拆迁单位是一种约束,而且有效避免司法机关的不作为,促进司法监督体系的良性循环。

论电子证据收集的三个认知误区

董杜骄
北京航空航天大学法学院


摘要:电子证据的收集突破了传统证据收集规则的限制;证据法律的真空给学理解释、司法解释乃至任意解释留下了极大的解释空间,致使在电子证据收集的各种“解释”中,形成三个比较典型的认知误区。希望将来制定电子证据的收集规则时,能够对相关的认知误区有所反思,进而更多地关注计算机和法律的互动关系,不要让证据法律的性格过于被动。
关键词:电子证据 收集 认知误区

“证据是诉讼的核心。一切诉讼活动都要围绕证据的收集和审查展开。”①既然没有证据的支持可以导致诉讼主张的不成立,那么收集到充分而确凿的证据,是诉讼胜诉的根本保证。诉讼实践中出现的“有理的官司打输了,没理的官司却打赢了”的情形,固然有审判不公、当事人主张不利、诉讼代理人代理失误等诸多原因,但是不容否认,没有收集到适格的证据是丧失诉讼主动权的重要原因之一。
客观地说,传统的证据类型在证据法中的收集规则比较完善,这是多年的证据理论研究与司法实践检验的结果。然而,“芯片”的产生,宣告了信息时代的来临,计算机和网络技术的巨大变革,突破了信息固定与传递的传统模式,进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式,这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。正因为如此,电子证据的收集也突破了传统证据收集规则的限制;证据法律的真空给学理解释、司法解释乃至任意解释留下了极大的解释空间,致使在电子证据收集的各种“解释”中,形成三个比较典型的认知误区。

一、 循传统论
有观点认为,在信息技术突飞猛进,而法律调整相对滞后的情况下,只要遵循传统法律的精神即可适应“数字化社会”的发展。其实,这种看法只能勉强应对网络与电子商务发展初期的状况。加拿大法律教授大卫·约翰斯顿早在1968年的《计算机与法律》中就已做了法律这个老瓶装技术这个新酒的尝试。在1995年,他与桑尼(安大略的律师)在第一次合作出书时,已经认识到数字时代的商业给法治带来的种种难题,其中很多难题是传统法律所无法解释的。②在我国法律目前可接受的证据清单中,并没有电子证据的一席之地;但是电子证据作为现代信息社会的产物,早已体现出与传统证据不同的特点。正因为如此,在电子证据收集过程中采用传统的证据收集方法总是差强人意,甚至完全不能套用。为了说明传统证据收集规则的局限性,需要对原有的搜集方法进行分析:
就书证、物证、视听材料等证据而言,可以通过固定、提取原件、原物等形式收集,确有困难时可以通过复制、抄录、拍照等手段来收集,这使得司法机关通过勘验、搜查、调查、扣押等途径搜集传统证据时的技术难度并不太大。电子证据则有所不同,它是计算机或计算机系统运行过程中产生的能够证明案件事实的电子数据。复合性、高科技性和无形性塑造了电子证据的独特存在形式;事情还不止于此,电子证据赖以存在的基础是磁性介质,具有易改动、易出差错、易泄露等特征;这也使得电子证据的收集越来越依赖计算机技术、存储技术和网络技术的保障。鉴于电子证据使用特定的二进制编码,存储以及信息呈现形式多样化,导致传统的证据收集手段很难保证其真实性、完整性、可靠性。电子证据的存储地点亦不易察觉,它可能存在于某台计算机或外围存储设备之中,也可能在网络上的某台或数台服务器中,数据可以被隐藏或加密,这就造成了电子证据提取方面的困难;③即便发现电子证据,也不能贸然对数据进行Copy和导出,电子证据的来源是否可靠往往成为大费脑筋的事。硬件损坏、误操作乃至病毒和黑客的袭扰甚至会造成电子证据的毁损灭失。传统的证据收集手段无法应对这样的情势。正因为如此,香港警方商业罪案调查科电脑罪案组侦缉总督察陈国雄出席一项研讨会时表示,电子商贸在香港正逐步发展,而搜集电子证据(Electronic evidence)时的确存在问题及危机。④因此警方及廉政公署正与科技大学合作,以确立搜集电子证据的标准程序。
既然司法机关在电子证据的收集上遇到如此的困难,当事人更是不能幸免。由于证据的取得要遵循合法、自愿、真实的原则,当事人不能利用公力手段“侵入”他人计算机信息系统来获取电子证据,同时对他人收集到的电子证据是否为原初状态亦难提出有力之抗辩。即便获取相应的电子证据,也必须借助于具有一定软硬件配置的计算机来呈现;打印成书面形式往往备受争议,因为传统的书证审查方法无法断定该份证据的真伪。
由于计算机及其网络大行其道,网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动,证据的形式正在发生深刻的变化,互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。在证据法律的相关规定还不明朗的情况下,我们即便把电子证据暂时归入书证或视听材料来处理,也不能忽视其收集方式的特殊性。为避免证据学研究在信息技术进步过程中陷入“马太效应”,惟有突破传统的局限,抢占制高点,注重与高新技术的“联姻”,才能大胆采用新的研究思路制定出电子证据的有效收集规则。

二、唯公证论
由于网络安全和电子商务风险等方面的原因,人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准,严要求”的理念,虽然可以表明电子证据不同于以往的证据规则,是一种全新的证据类型,但是也使得电子证据究竟如何收集面临诸多责难。为了确保电子证据具备无可指责的法律效力,致使当前的司法实践不得不更多的依托于公证的帮助。
其实公证活动早在古罗马奴隶制时代就开始了,无论是“诺达里”还是“达比伦”,都为公证制度的发生和发展奠定了基础。进入现代以来,公证的范围更加广泛,由于公证本身具有使法律行为生效的效力、具有作为证据的效力、被赋予强制执行的效力,合同、收养、继承、委托、身份等关系往往借助于公证形式获得法律强有力的保障。⑤公证要进入电子商务领域则是一个全新的课题。毋庸讳言,由于电子证据不易保存和提取,对电子证据办理保全公证无疑是目前较为有效的途径;但是本人仍要对“唯公证论”表达如下看法:
首先,电子证据是高科技的产物,它产生于计算机及其网络飞速发展的社会环境之中,采用特定的二进制编码表示;它的客观性、可靠性、不可抵赖性受计算机网络系统及其所依存的软硬件环境的影响很大,需要用特定的技术手段来确定。⑥在一定意义上说,通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题,才能使电子证据的不可抵赖程度大为提高。传统的公证手段还不能在技术层面拥有如此神通。也就是说,公证人员如果不是在第一时间对电子证据进行保全公证,就有可能让人质疑公证的事实与案件的客观真实是否真的相符。
其次,“唯公证论”与法理不合,我国《民事诉讼法》第70条明文规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”如果承认公证是电子证据收集的唯一选择,是否意味着免除了知道案情的单位和个人的法定作证义务?如果将当事人收集到的电子证据简单地以未公证为由否认其效力,就会让人有理由相信对电子证据采用的是不同于传统证据的歧视性标准。既然电子证据的收集可以用公证的方式进行,那么律师见证、证人证言(包括中转存证机构提交的相关电子数据、ICP的证言)甚至司法机关主动收集等方式也是值得采纳的。以电子证据容易被伪造、篡改且难留变动痕迹为由就对其收集进行歧视性规定有欠妥当。
再次,从成本角度来考量,公证方式并不经济,反而有些“贵族化”; 就收集电子证据而言,采用公证的方式往往比采用其他方式付出更高的举证代价。⑦将低成本、高效率的电子信息资源获取与相对高成本、低效率的公证行为相结合,作为电子证据取得的唯一有效途径,不仅让电子证据走上神坛,还可能对对社会的信息化进程构成实质性伤害。因此,在对电子证据的收集作出法律规定时,“我们绝不能无视诉讼制度的运行成本”。

三、 自由收集论
“自由收集论”主张对电子证据的收集不应进行过多的限制,完全借鉴德国、日本等国的证据法那样允许自由提出所有有关证据。事实上,将电子证据无论归入传统证据类型,还是作为全新证据类型看待,都不能抹杀电子证据在固定和提取过程中的特殊性。由于电子证据不存在传统意义上的原件,其源代码往往令非专业人士无法识别,普通人只能看到它的外在表现形式的多样性。当电子证据以其直观、生动、完整地反映案件事实的时候,往往使人对它的真实性产生疑问,这也是当前法院为何在乏范状态下不敢对其轻易采信的重要原因。如果整个社会的信用体系还不完善,那么这种不信任感会更加强烈。
首先,电子证据收集的技术因素对“自由收集”构成障碍,电子证据的存放地点与众不同,它在计算机的硬盘或者外围存储设备,乃至网络服务器中是以电子数据的面目出现的;且不论硬件损坏或误操作,单是数据的加密、隐藏以及计算机病毒、黑客的袭扰就可能使电子证据的固定和提取变得非常困难。没有专业技术人员的帮助和识别,整个收集过程将变得难以操作。电子证据的易改动性给证据采信带来较高的风险,因此数据签名、身份验证、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等安全机制理所当然地成为考量因素。“自由收集”尽管成本较低,却因为在安全机制上存疑,仍然难以给诉讼以有力支持。
其次,电子证据的收集不可避免地受到法律因素的制约;即便是传统的书证、物证、视听材料、证人证言等也是要受到证据提取规则的限制,电子证据的收集也要遵循证据提取的基本法律原则。我们不能因为电子证据方面的法律出现真空,就对电子证据的收集采用随意的态度,人为增加电子证据被采用的难度。在乏范状态下,仍应对合法性原则予以必要的尊重;至于客观性原则、科学性原则为电子证据这种新型证据的有效收集提供了总体的判明标准。例如,从事电子商务的有关组织和个人如果能将约定传输的计算机数据资料交于无利害关系的第三方中转存证无疑方便了电子证据的收集,而且使电子证据更容易被各方接受。当然,这里的第三方并不应该仅限于传统的公证机构。
结语
我们应该看到,随着计算机和网络大行其道,并不只是为电子商务的发展提供了广阔的交易平台,甚至影响到人类的日常学习、工作乃至娱乐的方式。因此,并不仅仅是电子商务纠纷,即便是普通的民事纠纷,只要当事人需要利用计算机及其网络中的相关数据证明一定的案件事实,也会涉及到电子证据的收集问题。换个角度来理解,理论研究领域中的学科综合趋势已经扩展到人类生活实践当中,至少我们可以承认计算机技术的应用与证据法律的应用空前紧密的联系在一起。正是因为计算机及其网络的基础建设还很薄弱,法律、管理以及计算机专业知识的普及等方面都存在诸多问题,才促使我们面对新的机遇和挑战,积极制定相应的规范和标准。就电子证据的收集规则而言,乏范状态是暂时的。希望将来制定电子证据的收集规则时,能够对相关的认知误区有所反思,进而更多地关注计算机和法律的互动关系,不要让证据法律的性格过于被动。这就是本文的目的所在。

参考文献
① 《律师证据实务》,秦甫等编著,法律出版社2000年5月版
② 《在线游戏规则——网络时代的11个法律问题》[加]大卫·约翰斯顿等著,张明澍译,新华出版社2000年9月版
③ 《对电子证据的法律研究》,收录于《中国律师2000年大会论文集》
④ 《香港设立83名“网上警察”专责调查电脑罪案》,载自《电脑报》1999年11月12日
⑤ 《公证与律师制度》,陈光中主编,北京大学出版社1995年8月版
⑥ 《电子商务安全与社会环境》,芮廷先等编著,上海财经大学出版社2000年9月版
⑦ 《电子证据呼唤“国民待遇” 》,白而强著,载于
http://www.Sinolaw.net.cn/wszh/wangcong/brc/brcy65.htm


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