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经济法视角的产品质量法/张钢

作者:法律资料网 时间:2024-05-25 02:20:10  浏览:8272   来源:法律资料网
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经济法视角的产品质量法

张钢


【内容提要】 从经济法与其他相关最接近的部门法的关系入手分析产品质量法应当归属于经济法领域而不是其他。而且产品质量法以其自身的立法宗旨和精神也体现了经济法的社会本位观。
关键词:社会本位、产品质量法

对于一个现实中已客观存在的问题争论的持续而激烈,既说明大家对这一问题的关心并有所研究,又说明了对这一问题的认识因并没有一个公认的解释。真理愈辩愈明,对于经济法相关问题的争鸣,当然也预示着经济法的繁荣。经济法作为一个年轻的法律部门,对其所涉及的一些问题大家仍有异议,从调整对象到原则、价值,甚至包括其体系,学者们都能拿出自己的观点并提供相应的论据。争论的存在也并不是说完全没有一致的交汇点,单就其体系来说,产品质量法作为经济法的一块领地,似乎已成为所有经济法学者的共识。这样说的根据是现存几乎所有经济法课本及分论著述中无一例外地都将产品质量法收纳进来。而本文所要回答的问题也就是“为什么产品质量法毫无争议地归属于经济法?”


经济法从产生之日起,就与传统民商法有所纠葛。而近年来商法是否可作为“独立的部门法”的争论,又使得民法和商法愈来愈“分道扬镳”。区别地看民法、商法和经济法的关系对于分析产品质量法作为经济法的一个分支而不是其他有着“纲举目张”之作用。经济法与民法的区别,现在看来实际上并不复杂,仅从两者调整对象和利益本位的不同决定了经济法与民法是两个相对独立的法律部门。民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律,以个体利益为本位;而经济法是调整国家干预管理经济的法律,以社会整体利益为本位。在经济法与商法的关系中,商法作为调整市场运行机制之法与经济法发挥着功能互补的作用,商法从保护商人的利益出发,着眼于商事交易秩序;而经济法则从保护社会整体利益出发,维护市场的整体秩序;相对来说商法具有基础性、前置性,经济法主要解决市场已经运行,但在运行过程中产生了问题,如贫富分化、市场失灵等现象危机整个市场秩序存在时,才有政府自上而下,对这些运行机制中的偏差进行纠正。
通过以上经济法与民法、商法区别的重点归纳,如果还不足以说明产品质量法就归属于经济法,但可以明确的地方就是:产品质量法不会是民法和商法的领地。产品质量法是为了调整产品生产与销售,以及对产品质量进行监督管理过程中所形成的社会关系而由国家制定的法律规范的总称。就其主体来讲,除了理论上的平等主体生产者、销售者一方与消费者一方外,还有国家质量管理监督机关。主体地位的不平等或者说监督管理关系的存在,将其排除在民法的领域之外。
商法,上文已经提及,乃市场运行机制之法,就其基本原则来说乃维护市场正常运行、提高商事交易效率和保障商事交易安全。同时商法的独特的调整对象也不可能将产品质量法包容进来。
与其说经济法与民法、商法之间关系因亲近而争论颇多,深究起来,不如说经济法与行政法的关系更值得玩味,难怪有人至今都认为经济法不过是行政法的一个分支而已。按我国的通说,行政法是“规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称。” 是关于“调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政的关系的法律规范体系。” 经济法部门的形成与行政法的产生和发展之间并无内在的逻辑联系。行政法在本质上是限制政府滥用权力之法,虽然经济法在一定程度上所包含的政策性,但其内容并不限于经济行政, 它还包括其它相关方面。从以上对行政法的分析来看,产品质量法也不能归属于行政法,尽管其中也有产品质量监督管理机构对生产者、消费者的监督管理成分的存在。
对于经济法是否可以作为一个独立的法律部门的研究,则经济法与民法、商法以及行政法的关系必须区别清楚。因为在整个法律体系中,这几个的部门法的关系最为接近甚至发挥着功能互补之作用,对部门法关系的清晰区别,那么对其下子部门的分析则不易有所偏差。当然实践中的一部法律,在理论上部门法的划分来说,有些具体的规定并非完全专属于某单一法律部门,就产品质量法来说,我们之所以把它归入经济法的领域而没有争议,是基于它主要所体现的精神、原则、价值追求以及主要权利、义务的分配和责任形式。


经济法以社会为本位,以社会整体利益为其价值追求,这种利益不能简单地等同于个人利益和国家利益,它不是个人利益的简单相加,而是个人之间利益的有机统一。 经济法以社会利益和社会责任为最高准则。无论是国家还是企业,都必须对社会负责,在对社会共同尽责的基础上处理和协调彼此之间的关系。而在具体的经济法律关系中,国家必须依法行使权力(利),对社会负责不得妨碍或损害市场主体及非国有主体依法行使权利 。企业和个人等经济主体也要对社会负责,不能只讲权利,不讲义务;不得片面强调自身局部利益,置社会利益于不顾。
要对产品质量法所体现的经济法的社会本位的分析,首先对其作为一个单行法的立法宗旨的理解是前提和基础,产品质量法是“为了加强对产品质量的监督管理,提高产品质量水平,明确产品质量责任,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序”。据以上法条的具体规定,产品质量法的宗旨为:1、保障并提高产品质量。保障和提高产品质量是产品质量法的直接目的。企业在市场竞争中,优势地位的取得的一般来说可通过提高产品质量降低产品成本等途径,而产品质量的提高的所需条件如科学技术、管理等这些也需要企业本身的努力。但是在市场竞争中有些企业为了牟取利益,难免不惜以牺牲质量的做法,偷工减料,以次充好,这样的做法丧失了市场竞争应有的性质,对社会整体经济利益也是破坏。产品质量法通过法律制度对此进行监督和管理显得极为必要的。尤其是在我国市场经济体制尚未建成,商业道德和市场规则尚未成为绝大多数市场主体遵循的行为准则、竞争法制尚未健全的条件下,对产品质量的管理显得尤为必要,同时也是对整体社会经济利益的维护。2、对消费者合法权益的维护。对消费者权益的维护在消费者权益保护法中也有所涉及,两者对保护对象的所处的角度又有所不同。对消费者权益的保护才能促进整个市场的顺利运行,生产、分配、交换、消费,任何一个环节的缺失或者损害都会影响到整个市场的有序运行。3、对市场秩序的规范。社会整体经济利益的价值追求离不开良好的社会竞争秩序,良好的社会竞争秩序是现代市场经济法制的中心内容,因此,围绕着市场竞争秩序制度的优化,现代市场经济法制的每一项立法都有使命实现这一神圣目标,并把它细化在法律规范的设计中。我国产品质量法第4条明确规定:“禁止伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志;禁止伪造产品的产地,伪造或者冒用他人厂名、厂址;禁止在生产销售的产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好。”同时第38条和40条并明确规定了对上述行为的处罚措施,此外,第42条和第44条还分别规定了对以行贿、受贿或者其他非法手段推销、采购不符合该法规定的有关产品的,以及在产品质量检验中伪造检验数据或者检验结论的处罚措施。产品质量法中的这些规定都是同反不正当竞争法律规范有密切联系的。可以说是从产品质量管理方面来维护公平的市场秩序。

市场经济就是一种竞争经济体制,但是市场竞争本身又存在着“背反”理论。这种“背反”体现在,一方面,市场离不开竞争,市场的维护和发展必须靠竞争来延续强化其生命力,没有竞争就没有市场;另一方面,市场的竞争又会在其内部必然地产生不正当竞争、限制竞争以及垄断,这些现象的的产生又从基础上否定了竞争,当然也否定了市场。究其原因无非是“人”(自然人、拟制人等)本质上的“自利性”。以对自己是否更有利来决定是否遵守“游戏规则”,单个的个人或企业不会其考虑整体市场的有序竞争或运行,那么这个任务就无选则地落到了国家的身上,也就是通过制定相应的法律来对整体竞争秩序的进行维护,对不正当竞争、限制竞争等破坏竞争秩序的现象进行规制。
市场竞争中,产品生产者、销售者受到自身营利性的驱使,有可能会产生短视行为,为了自身利益不惜以损害他人及整个市场秩序作代价,表现为对其生产的产品质量“不负责任”、以假充真、以次充好甚至是有毒有害产品,严重危及消费者的人身及财产安全。所以法律的规制成为必要,而着眼于此的相关部门法也就是经济法。从市场竞争的角度来分析产品质量法也可以看出其作为经济法领地的客观必然。



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广东省水利工程管理条例

广东省人大


广东省水利工程管理条例
广东省人大


第一章 总则
第一条 为加强水利工程的管理,保障水利工程的安全与正常运行,充分发挥水利工程的功能和效益,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水土保护法》、《中华人民共和国防洪法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内下列水利工程的管理、保护和利用适用本条例:
(一)防洪、防潮、排涝工程;
(二)蓄水、引水、供水、提水和农业灌溉工程;
(三)防渍、治碱工程;
(四)水利水电工程;
(五)水土保持工程;
(六)水文勘测、三防(防汛、防风、防旱)通讯工程;
(七)其他水资源保护、利用和防治水害的工程。
第三条 县级以上水行政主管部门负责本行政区域内水利工程的统一管理工作和本条例的组织实施。建设、交通、电力等部门,依照各自职责,管理有关的水利工程。土地管理、地震、公安等有关部门,协同做好水利工程管理工作。
第四条 各级人民政府应当加强对水利工程管理的领导,按照分级管理的原则,理顺管理体制,明确责、权、利关系,保障水利工程的安全及正常运行。

第二章 水利工程管理
第五条 兴建水利工程项目应当严格按照建设程序,履行规定的审批手续,实行项目法人责任制、招标投标制和建设监理制。新建、扩建和改建水利工程,其勘测、设计、施工、监理应当由具有相应资质的单位承担,按照分级管理的原则,接受水行政主管部门对工程质量的监督。
将水利工程发包给不具备相应资质单位的,其签订的承包、发包合同无效,并责令工程发包人限期重新组织招标和投标。
水利工程勘测、设计、施工、监理单位的资质按照国家的有关规定认定。
第六条 未经验收合格的水利工程不得交付使用。
第七条 大、中型和重要的小型水利工程,由县级以上水行政主管部门分级管理;跨市、县(区)、乡(镇)的水利工程,由其共同上一级水行政主管部门管理,也可以委托主要受益市、县(区)水行政主管部门或乡(镇)人民政府管理;未具体划分规模等级的水利工程,由其所在地
的水行政主管部门管理;其他小型水利工程由乡(镇)人民政府管理。
变更水利工程的管理权,应当按照原隶属关系报经上一级水行政主管部门批准。
第八条 大中型和重要的小型水利工程应当设置专门管理单位,未设置专门管理单位的小型水利工程必须有专人管理。同一水利工程必须设置统一的专门管理单位。水利工程管理单位具体负责水利工程的运行管理、维护和开发利用。
小(一)型水库以乡(镇)水利管理单位管理为主,小(二)型水库以村委会管理为主。
第九条 防洪排涝、农业灌排、水土保持、水资源保护等以社会效益为主、公益性较强的水利工程,其维护运行管理费的差额部分按财政体制由各级财政核实后予以安排。供水、水力发电、水库养殖、水上旅游及水利综合经营等以经济效益为主、兼有一定社会效益的水利工程,要实行
企业化管理,其维护运行管理费由其营业收入支付。
国有水利工程的项目性质分类,由水行政主管部门会同有关部门划定。
第十条 水利工程管理单位应当建立健全管理制度,严格按照有关规程规范运行管理,接受水行政主管部门的监督,服从政府防汛指挥机构的防洪、抗旱调度,确保水利工程的安全和正常运行。当水利工程的发电、供水与防洪发生矛盾时,应当服从防洪。
第十一条 通过租赁、拍卖、承包、股份合作等形式依法取得水利工程经营权的单位和个人,未经水行政主管部门批准,不得改变工程原设计的主要功能。
第十二条 由水利工程提供生产、生活和其他用水服务的单位和个人,应当向水利工程管理单位缴纳水费,逾期不缴纳水费的,从逾期之日起,按日加收应缴额千分之二的滞纳金。供水价格由县级以上物价行政主管部门会同水行政主管部门按照国家产业政策的规定制定和调整。
水行政主管部门对所属水利工程管理单位的水费可根据国家规定适当调剂余缺,主要用于所属水利工程的更新改造和水费管理工作。
第十三条 未达设计标准的水利工程,应当进行达标加固,更新改造;虽达设计标准,但运行时间长,设施残旧,存在险情隐患的水利工程,应当限期加固除险,更新改造。所需资金按照分级负责的原则多渠道筹集。
第十四条 经安全鉴定和充分技术经济论证确属危险,严重影响原有功能效益,或者因功能改变,确需报废的水利工程,由所辖的水行政主管部门审核后报上一级水行政主管部门审批,其中中型以上的水利工程应当报经同级人民政府批准。

第三章 水利工程保护
第十五条 县级以上人民政府应当按照下列标准划定国家所有的水利工程管理范围:
(一)水库。工程区:挡水、泄水、引水建筑物及电话厂房的占地范围及其周边,大型及重要中型水库五十至一百米,主、副坝下游坝脚线外二百至三百米;中型水库三十至五十米,主、副坝下游坝脚线外一百至二百米。库区:水库坝址上游坝顶高程线或土地征用线以下的土地和水域

(二)堤防。工程区:主要建筑物占地范围及其周边:西江、北江、东江、韩江干流的堤防和捍卫重要城镇或五万亩以上农田的其他江海堤防,从内,外坡堤脚算起每侧三十至五十米;捍卫一万亩至五万亩农田的堤防,从内、外坡堤脚算起每侧二十至三十米。
(三)水闸。工程区:水闸工程各组成部分(包括上游引水渠、闸室、下游消能防冲工程和两岸联接建筑物等)的覆盖范围以及水闸上、下游、两侧的宽度,大型水闸上、下游宽度三百至一千米,两则宽度五十至二百米;中型水闸上、下游五十至三百米,两侧宽度三十至五十米。
(四)灌区。主要建筑物占地范围及周边:大型工程五十至一百米,中型工程三十至五十米;渠道:左、右外边坡脚线之间用地范围。
(五)生产、生活区(包括生产及管理用房、职工住宅及其他文化、福利设施等)。
其他水利工程的管理范围,由县或乡镇人民政府参照上述标准划定。
第十六条 县级以上人民政府应当按照下列标准在水利工程管理范围边界外延划定水利工程保护范围:水库、堤防、水闸和灌区的工程区、生产区的主体建筑物不少于二百米,其他附属建筑物不少于五十米;库区水库坝址上游坝顶高程线或者土地征用线以上至第一道分水岭脊之间的土
地;大型渠道十五至二十米,中型渠道十至十五米,小型渠道五至十米。
其他水利工程的保护范围,由县或乡镇人民政府参照上述标准划定。
第十七条 城市规划区内水利工程管理范围和保护范围,由水行政主管部门会同规划、国土等有关部门根据实际情况划定,报同级人民政府批准。
第十八条 县级以上人民政府对已征用或已划拨的水利工程管理范围内的土地,应当依法办理确权发证手续,已划定管理范围并已办理确权发证手续的,不再变更;尚未确权发证的,应当按照第十五条规定的标准依法办理征用或划拨土地手续。
任何单位和个人不得侵占水利工程管理范围内的土地和水域。国家建设需要征用管理范围内的土地,应当征得有管辖权的水行政主管部门同意。
第十九条 水利工程保护范围内的土地,其权属不变,但必须按本条例的规定限制使用。
第二十条 水利工程管理单位应当在水利工程管理范围和保护范围的边界埋设永久界桩,任何单位和个人不得移动和破坏所设界桩。
第二十一条 在水利工程管理范围和保护范围内新建、扩建和改建的各类建设项目,其可行性研究报告在按照国家和省规定的基本建设程序报请批准前,其中的工程建设方案应当经水行政主管部门审查同意。在通航水域的,应当征得交通行政主管部门同意。需要占用土地的,在水行政
主管部门对该工程设施的位置和界限审查批准后,建设单位方可依法办理用地、开工手续,工程施工应当接受水行政主管部门的检查监督,竣工验收应当有水行政主管部门参加。
第二十二条 在水利工程管理范围内禁止下列行为:
(一)兴建影响水利工程安全与正常运行的建筑物和其他设施;
(二)围库造地;
(三)爆破、打井、采石、取土、挖矿、葬坟以及在输水渠道或管道上决口、阻水、挖洞等危害水利工程安全的活动;
(四)倾倒土、石、矿渣、垃圾等废弃物;
(五)在江河、水库水域内炸鱼、毒鱼、电鱼和排放污染物;
(六)损毁、破坏水利工程设施及其附属设施和设备;
(七)在坝顶、堤顶、闸坝交通桥行驶履带拖拉机、硬轮车及超重车辆,在没有路面的坝顶、堤顶雨后行驶机动车辆;
(八)在堤坝、渠道上垦植、铲草、破坏或砍伐防护林;
(九)其他有碍水利工程安全运行的行为。
第二十三条 在水利工程保护范围内,不得从事危及水利工程安全及污染水质的爆破、打井、采石、取土、陡坡开荒、伐木、开矿、堆放或排放污染物等活动。
第二十四条 因建设需要迁移水利设施或造成水利设施损坏的,建设单位应当事先提出书面申请,经有管辖权的水行政主管部门批准,并采取补救措施或按重置价赔偿;影响水利工程运行管理的,应当承担相应的管理维修费用。
第二十五条 占用国家所有的农业灌溉水源、灌排工程设施,或者人为造成农业灌溉水量减少和灌排工程报废或者失去部分功能的,必须经水行政主管部门批准,并负责兴建等效替代工程,或者按照兴建等效替代工程的投资总额缴纳开发补偿费,专项用于农业灌溉水源、灌排工程开发
项目和灌排技术设备改造。具体办法由省人民政府制定。
第二十六条 已经围库造地的,应当按照水行政主管部门规定的要求进行治理,有计划地退地还库。
第二十七条 在水利工程管理范围内从事生产经营活动的,必须经水行政主管部门同意,并与水利工程管理单位签订协议。
第二十八条 在以供水为主的水利工程的管理范围和保护范围内不得建设污染水体的生产经营项目,兴建旅游项目,必须经省水行政主管部门同意后报有关部门批准;已经兴建的,必须采取补救措施,防治水质污染。

第四章 法律责任
第二十九条 违反本条例第五条的规定,将水利工程发包给不具备相应资质单位的,以及不具备相应资质的单位从事水利工程勘测、设计、施工的,由建设行政主管部门依法处罚。
第三十条 违反本条例第五条的规定,不具备相应资质的单位从事水利工程建设监理的,责令其停止违法行为,没收其违法所得;造成严重后果的,可以降低或取消其资质,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
将水利工程建设监理发包给不具备相应资质单位的,责令其改正,可处以该项建设工程投资预算千分之五以下的罚款。
第三十一条 违反本条例第六条的规定,将未经验收合格的水利工程投入使用的,责令其停止使用,并责令原建设单位立即采取补救措施,限期验收,对责任者可处五万元以下罚款。
因建设工程不合格或有缺陷而造成人身或财产损害的,原建设单位应当承担赔偿责任。
第三十二条 违反本条例第十二条的规定,拒不缴纳水费的,水利工程管理单位可以限制供水直至停止供水,也可直接向人民法院提起诉讼。
第三十三条 违反本条例第二十条的规定,移动和破坏水利工程管理单位埋设的永久界桩的,责令其停止违法行为,恢复原状或者赔偿损失。
第三十四条 违反本条例第二十一条、第二十二条第(一)、(二)项、第二十七条、第二十八条的规定,未经水行政主管部门批准或者同意,擅自在水利工程管理范围和保护范围内修建工程设施、兴建旅游设施或其他可能污染水库水体的生产经营设施的,责令其停止违法行为,限期
拆除违法建筑物或者工程设施,可处一万元以上五万元以下的罚款。
第三十五条 违反本条例第二十二条第(三)至(九)项、第二十三条规定的,责令其停止违法行为,赔偿损失,采取补救措施,对造成严重危害后果的,可处五万元以下的罚款。涉及其他法律、法规规定的,由有关行政主管部门依法处罚。
第三十六条 本条例规定的行政处罚,除特别规定外,由县级以上水行政主管部门实施;违反治安管理处罚条例的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 水行政主管部门及水利工程管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则
第三十八条 大、中、小型水库、灌区、闸坝、水电站等水利工程的划分,按照国家的有关规定执行。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。



2000年1月2日
刑辩律师看药家鑫案的情理法

张生贵 北京市天依律师

药家鑫案件的起落沉浮已成定局,案件本身不再成为人们关注的焦点,法庭无论作出何种裁决,都无法改变已经发生的事实,事情到此结束,人们感兴趣的地方恰在于法律规则应用的奥妙之处。已经发生的事情属于不幸,但与此相关的利益成为主要,此时责任者承担的处罚和钱财赔偿,从受害者死亡转移到致害人头上,这些都是一种法律的安排,死去的生命、造成的损失或者其他可能发生的损害,一旦发生世界都会遭受不可挽回的损失,对于死者家庭而言他们非常痛苦地意识到,无论法律做何种处理,他们的亲人再也不会醒过来,不幸已经发生,法律无能为力,法律唯一所作的就是对损害承担重新分配,现行法律设计的制度是以命偿命。重新分配责任使应当承担责任的人担当并赔偿,会使受害人感觉好受一些,更重要的是使其他社会成员的感觉好一些点。
药案中人们普遍关注,更多地从情、理、法的角度,事实上情、理、法应该是一致的。法律不外乎人情,法律依据人情而定,美国法律也是如此。不过中国的人情讲究宽容和变通,而美国法律讲究规则。
情理法的情理就是中国式的公平正义,根据公平原则和人们的常理常情,情理司法会使老百姓理解和接受,增强法律的社会支持程度。以情理来考虑法律问题,不是抛弃法律讲究情理,中国人习惯以情理为标准,要在法律范围内充分考虑情理的作用,而不是抛弃法律。俗语说天理不容、人情不容、国法不容就是说天理人情国法往往是并列的,经常会同时使用。

情:游走在本能与民意之间

我们说的情具有代表的是本能,人性的本能当然还有民情。以社会舆论为表达方式,大家公认的一些习惯风俗或者认为天经地义的一些权利,药案中分别出现过两种情况,一是支持受害方的民情,杀人偿命、欠债还钱自古如是,张妙被杀,药家鑫当然要以命偿命;另一个民意是公众怀疑药家鑫家庭背景影响法律的担忧之情。
情理是在冥冥之间对人们判断起一些作用,是民众的普遍正义感,是社会共同的行为规范,也即公理。中国古代的司法实践中提到情理的时候往往特指中国传统的道德体系。社会完美的秩序应该是情理法的结合,符合天理、人情、国法,在解决纠纷处理案件的时候都作为一些社会重要的规范加以考虑,国法有悖于人情有悖于天理的时候,应该做出灵活让步,避免国家和社会发生正面冲突。
法官在判案时会带着情理,比如本案中的受害人一方,法官必须加以同情,照顾民众的心理感情,把人伦、亲情、公共的道德准则考虑进去。最高法院民庭庭长在一篇文章中指出完全可以考虑用经验法则或者公序良俗的观念来对待这个案例。当然还是重视纠正情理对法律发生中的一些负面作用,情理并不是永远的都跟法律能保持一种很好的协调的。现在法治的最高境界是情理法的协调,为了达到这样的一种境界还需要做很多的努力,需要司法人员以合理性作为自己的一个价值标准和行为的尺度,深入了解民众的社会需求。

法:规则确定罪刑法定

从这个角度分析,在这起案件中,达到法定的罪大和恶极,被告人必须处极刑,法律如何判断“罪大与恶极”;所谓“罪大”指犯罪行为及后果极其严重,给社会造成的损失特别巨大,体现犯罪客观危害的一面,是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的客观的评价。
依照刑法第232条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;可见法律规定的“故意杀人罪”的罪名落在药家鑫头上,显系罪大,不再成为争议,一、二审判决量刑均为死刑。依照刑法第48条规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子,对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。所谓 “恶极”(刑法修订后改为极其严重)是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大,通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等,是社会对犯罪人的一种主观心理评价。罪行极其严重的“罪行”是指决定刑罚之有无和轻重的犯罪行为及其客观危害后果,行为人的主观恶性及人身危险性则属于与刑罚的轻重相适应、影响刑事责任大小的其他因素。
“罪行极其严重”强调客观上的犯罪行为及其危害社会的后果方面,“罪大恶极”同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性与人身危险性两个方面。从现行修正案来看成“罪行极其严重”不能完全等同于“罪大恶极”。
“罪行极其严重”的认定标准:罪行极其严重是死刑适用的法律标准,何谓“罪行极其严重”,相关法律、司法解释没有明确,一般认为罪行是否极其严重,应坚持主客观相统一原则,不仅要看犯罪的客观危害是否极其严重,而且要看被告人的主观恶性是否极深、人身危险性是否极大。判断犯罪的客观危害是否极其严重,看犯罪性质是否极其严重,犯罪手段是否极其恶劣,犯罪后果等情节是否极其严重。
犯罪性质极其严重是指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重。确定犯罪性质的轻重从犯罪的社会危害性、行为可能造成的实际后果来确定,如故意杀人罪、抢劫罪等暴力性犯罪,社会危害程度通常要重于贪污贿赂等非暴力性犯罪。从法律规定限制死刑适用的条件掌握,故意杀人罪与故意伤害罪虽然都有死刑条款,但前者限制条件少,后者限制条件多,相比之下故意杀人罪的犯罪性质比故意伤害罪严重,因此,刑法规定构成故意杀人的,按死刑、无期的顺序排列,而故意伤害的则反向排列。刑罚规定的幅度小起刑点高的一般犯罪性质严重,故意杀人罪是从死刑、无期徒刑到10年以上有期徒刑。相反,刑罚规定的幅度大起刑点低的,一般犯罪性质相对较轻。犯罪性质极其严重的犯罪,只有犯罪手段极其恶劣、犯罪后果等情节也是极其严重的,犯罪的客观危害才极其严重。在我国刑法规定中,很多犯罪的性质极其严重,设置了死刑条款,这些犯罪的客观危害是否极其严重,能否适用死刑,刑法分则从犯罪手段、犯罪后果等情节进行了具体化。药案中,被告人的行为手段、动机、危害后果、人身危险性均达到顶极,符合法定死刑的标准要件,被告人的主观恶性极深表现为被告人对刑法所保护的非常重要的利益持极其严重的对立态度,司法实践中通常表现为犯罪分子蓄意严重危害社会、犯罪态度暴力、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等,应受到社会最严厉的谴责。
判断被告人的人身危险性是否极大,需要综合被告人犯罪时的心理态度是否强烈、是否顽固地对抗社会,犯罪后是否悔罪、积极修补被破坏的社会关系以及平常的一贯表现等进行认定。被告人犯罪时对社会的敌意非常强烈,犯罪后不悔罪、不积极修补被破坏的社会关系,对遭受侵害的被害人及其亲属毫无歉意,说明被告人的人身危险性极大,不容易进行教育改造,药家鑫案件没有这些从轻要件事实出现,行为的客观危害严重、被告人的主观恶性极深、人身危险性极大。只有当犯罪行为的客观危害极其严重、被告人的主观恶性极深、人身危险性极大同时具备,罪行才是极其严重,可适用死刑。
从刑法分则对规定死刑条款的罪名来看,犯罪分子的罪行极其严重,并不必然导致适用死刑的结果。对罪行极其严重的犯罪分子,还需要综合考虑以下条件。一是所犯罪行触犯法定刑绝对确定死刑之罪,二是所犯罪行触犯法定刑中规定有死刑之罪,三是所犯罪行触犯刑法规定的“可以判处死刑”之罪,不但达到“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”或者“情节特别严重”的标准,而且还具有其他从重处罚情节的情形。对于罪行极其严重的犯罪分子,当触犯法定刑为绝对确定死刑之罪,在没有任何法定减轻处罚情节的条件下,当触犯相对确定死刑之罪,在具有相应的从重处罚情节的条件下,对被告人判处死刑才具有当然性和必然性。
司法实践中对“不是必须立即执行”的认定方法有九看:一看:罪当判处死刑,考虑到被告人具有自首、立功、未遂、从犯等法定从轻处罚情节的,可不立即执行;二看:罪当判处死刑,考虑到被告人如实供述同种罪行,或者能如实坦白交代罪行,认罪态度好,确有悔罪表现和酌定从轻情节的,可不立即执行。三看:罪当判处死刑,考虑被告人的犯罪事实或者其在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪后果等具体情节,可不立即执行。四看:罪当判处死刑,考虑案件系民间纠纷激化引发的,可不立即执行。五看:罪当判处死刑,考虑案件因被害人过错引起的,可不立即执行。六看:罪当判处死刑,考虑被告人确有悔罪表现,其赔偿被害方的经济损失已获得被害方的谅解,且不属于不杀不足以平民愤的,可不立即执行。七看:罪当判处死刑,考虑被告人作案时的年龄、智力和身体状况等自身因素,可不立即执行。八看:罪当判处死刑,考虑被告人作案时系间接故意,被告人的主观恶性比直接故意相对要小,且有其它酌定从轻情节的,可不立即执行。九看:罪当判处死刑,考虑案件个别事实情节难以完全查清,在量刑时留有余地,可不立即执行。当我们回头看这起不幸事件时,不再是公正与否的问题,而是如何创制适当的规则的问题,药案中主要免死理由是自首,但全案反映出自首的事实存在疑点,两次事故的发生有时间的过渡,期间药的后续到案,只能算做坦白,自首的要件尚有争议。法官的职责是依据法律对具体案件作出裁决,为正确裁决法庭一开始就会查找相关的法律依据,司法裁决产生立法的功能,尽管其主要功能在于解决纠纷,不同的法院会有不同的方式来平衡,司法的重要性也在于考虑裁决对今后的影响,这一点确已得到各级别多数法院和法官的认同。

理:动态评析事前防范

我们就财物损失可以修复,应当承担事故责任的人赔偿费用,财产主人可能认为法律使其原来的财物又回来了,似乎是一个奇迹,好像事故没有发生过一样,但实际上也是一种浪费,无论财产的权利人感到如何满足,事情总是发生了,而且处理事故还花费了功夫,也花了钱财,如果没有事件的发生,这些钱财还可以用于其他投入,这里的问题在于法律并没有使已经发生的事件完全复原。
法律是梦是大家的梦,在损害发生之前阻止损害的发生,可能要比事后争论谁应承担这种损害好得多。法律通过付诸行动阻止不幸的发生,由此法律可以创制一项规则,减少以后类似的事件的发生,无法挽回但可以减少,没有比这更好的办法。
人们需要理解和认识这样的问题,我们将阻止大量不幸的发生而不仅仅是其中的一个,法律解决问题的方式是动态看问题,不是裁断由谁来承担已经发生的不幸,而是作出的裁判要使今后发生同样不幸的可能性大为减少。如同法律对醉驾入刑的规定一样,处罚不是目的只是手段,终级目的是减少犯罪和防范交通事故对社会安全的危害。这就意味着要弄清楚该案件裁判后人们将来的行为动机是什么,如果法庭说被告可以不死,则自此以后再遇到交通事故时,驾车人就会用同样的方法把受伤者置于死地的动因大于抢救的动因,驾车人可能并不知道这条法规,他们也无需知道,他们或许仅仅注意到致死受害者是一种非常有效的手段,驾车人想要的也不会是受伤者死亡的后果,现行事故赔偿中隐含撞伤不如撞死的潜规则,导致司机趋利避害少赔偿,免得无底洞式的掏钱,才有如此令国人难堪的怪念头,一旦有人被撞,后果可能是难料的。如何才能引起将来更多的人防范,减少受害者被置死地的可能性,这正是动态司法的考量所在。
司法实务者分析法律效果通常有两种方法,静态分析法和动态分析法,可以称为事后分析法与事前分析法。静态分析时各方的地位已经确定了,动态分析时要看案件的处理对类似事件的效应。应用事后分析方法,按照这种方法需要在一个案件发生后对其考察,决定做什么或者如何把他摆平。事前分析法则需要往前看,考虑这个案件的裁决对将来会产生哪些效应,对类似事件中所涉及的各方,尚未决定将来做什么,将来的选择可能会受到该案法律裁决的影响。法庭会同时采用这两种分析方法,运用两种分析法会得出完全不同的结论,法庭裁决是解决当事人的纠纷,或为他人创设一种将来遵守的规则。大多数法官会用动态分析法,因为人们通常总是在应用事后分析法处理问题后才会考虑到这种方法的优劣。静态分析方法大都着眼于过去寻找解决纠纷的办法,完全不关心案件的裁决对将来的影响,只关心谁会胜诉。从长远角度出发,因为他需要处理很多这类事情,法官会关心其创制的规则,法官必须考虑静态与动态两种后果。美国最高法院裁判中表述“在这类特殊的案件中,判决的结果可能显得无情、不公正,但是如果不如此判决,就等于鼓励更多的犯罪分子采用类似暴力手段,在将来也就无法保护更多的人,这种后果我们无法承受”。当一个案件中存在诸多因素时,更倾向于事前分析法,从事前角度分析,先想象哪方会胜诉,然后再想象一段时间后各方会怎样想,当各方获知法庭的裁决结果后,将会实施那些不同的行为。可以想象在本案中当张妙家人获知裁决结果后会有何态度,当然现实社会中,我们最为关心的并非当事人的动因,而是众多的司机和潜在的受害人,从中归纳出普遍的结论。事前分析的另一方法是想象一下立法机关面对这样的案件会做何考虑,法律并非解决已经发生的个别纠纷,立法者或司法机关考虑规则时,可能不太会受到个案公正问题的影响,权威大于公正,它的职责在于从事前考虑各种行为所产生的后果,然后基于此确定适当的规则。被告人处极刑的原因与被告人拒绝救助事故受害人导致死亡是一样的,如何知道今后不再发生类似的事情,判处这样的被告人缓刑的话,不仅仅是会再次发生这类事件,而且会发生更多的这类事件。



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