黄石市人民政府办公室关于印发《市行政服务中心投资项目代办服务实施细则（试行）》的通知

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论慎用逮捕权

摘　要 作为法律监督机关的检察机关，在审查逮捕案件时，应当树立无罪推定、打击犯罪与保障人权并重的理念，依法全面、正确掌握逮捕条件，慎用逮捕措施；建立、完善权利义务告知制度，赋予犯罪嫌疑人等申诉权及变更刑事强制措施的申请权；建立和完善听取、听证及法律援助制度；建立、完善跟踪监督及考评机制。
关键词：无罪推定、慎用捕权、保障人权；告知制度；听取、听证及法律援助制度；跟踪监督和考评机制。
逮捕是刑事强制措施中最严厉的一种，与公民权利保障有着密切的关系。由于我国当前司法实践中关于逮捕强制措施的实施在保障犯罪嫌疑人等（包括被告人，下同）人身自由权利方面存在诸多不足，如现行司法制度存在缺陷;司法人员执法理念陈旧，忽视对犯罪嫌疑人合法权益的保护，普遍存在着“以捕代侦”的错误做法和“有罪逮捕即不错”的错误认识；对审查逮捕案件缺少必要的跟踪监督及考核机制等等。犯罪嫌疑人人身自由权利常常遭到侵犯而又缺乏救济途径。因此，为依法全面正确掌握逮捕条件，慎用逮捕措施，切实维护犯罪嫌疑人等的人权及其他合法权益，根据宪法及其他有关法律法规的规定，结合侦查监督工作的实际，笔者谨提出以下观点，以期抛砖引玉。
一、慎用逮捕权的必要性
1、现行司法制度的缺陷
我国刑事诉讼法第60条规定：“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。按照这一规定，实施逮捕必须同时具备以下三个条件，即：（１）有证据证明有犯罪事实；（２）可能判处徒刑以上刑罚；（３）有逮捕必要。《人民检察院刑事诉讼规则》第８６条规定：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当批准或者决定逮捕。
“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：
（一）有证据证明发生了犯罪事实；
（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。
“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。
从上面的法律规定可以看出，“有逮捕必要”是逮捕应当具备的必要条件之一,其涵义是“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”的。但“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危害性”没有明确的界定方法和依据。是否“有逮捕必要”并没有细化的客观标准，在司法实践中需要案件承办人的主观判断，是否有社会危险性只是一种判断、分析，与承办人的业务素质、能力、水平和执法理念等都有联系。法律对没有必要逮捕的情形又没有作具体的规定。诸如不必要逮捕适用于哪几种类型的犯罪；判处什么刑罚以下可以适用，以及特殊适用规则等等。
因此“有逮捕必要的”是一个模糊概念，在司法实践中很难操作。再加上由于对不捕后可能发生犯罪嫌疑人逃跑，致使刑事诉讼无法进行的担心，司法实践中，办案人员对有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人往往一捕了之，将犯罪嫌疑人羁押于看守所便“高枕无忧”。至于是否有逮捕必要不加考虑。
2、现行司法人员的执法理念陈旧
根据我国刑事法律法规和政策,打击犯罪与保障人权应当并重，不能偏废。但是长期以来由于我国许多法律法规和政策过分强调对社会公共权益的保护，很大程度上忽视了对私权，特别是犯罪嫌疑人合法权益的保护。在审查逮捕中，司法机关往往过分强调对社会公共权益的保护，很大程度上忽视了对私权，特别是犯罪嫌疑人合法权益的保护。因此普遍存在着“以捕代侦”的错误做法和“有罪逮捕即不错”的错误认识。
从执法理念上看，司法实践中，不少执法人员仍受落后的执法思想所左右，有的把逮捕作为一种刑事处罚。而逮捕只是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人再发生社会危险性而采取的一种强制措施，它本身不是对犯罪嫌疑人的一种刑事处罚。但是在司法实践中，有不少执法人员，片面强调逮捕的作用，认为“只要构成犯罪”就要逮捕，逮捕才能体现对犯罪分子的打击力度。有的把逮捕作为侦破案件的重要手段。侦查人员出于有罪推定的惯性思维，疏于利用侦查技术、手段，通过侦查人员的智慧和艰苦的侦破工作去侦破案件，收集证据，而是采取一劳永逸的方法，将犯罪嫌疑人逮捕，通过刑讯逼供或指供、诱供等方式，来收集证据，也就是法学界常说的，让犯罪嫌疑人“自证其罪”。有的出于“求稳怕错”的思想。适用是否“有逮捕必要”条件的度难以把握，风险比较大。根据刑事诉讼法的相关规定，是否“有逮捕必要”并没有细化的客观标准，在司法实践中需要案件承办人的主观判断，如果适用“无逮捕必要”作不捕，一旦发生犯罪嫌疑人外逃、自杀或再次危害社会等情形，检察机关承受的压力很大。因此从“求稳怕错”的思想出发，办案人员不愿冒这样的风险，因而将一些可捕可不捕的犯罪嫌疑人也作了逮捕。
3、逮捕权滥用的后果
第一，没有严格依法办案,一定程度上损害了法律的尊严,不利于最大限度地保护当事人的合法利益。没有逮捕必要应当属于当事人的权利，而非司法机关的权力。“过去我们比较突出强调打击犯罪，仅仅把检察机关看做惩治犯罪的国家机器。按照现代司法更加科学、民主、文明、公正的发展趋势来看，司法工作面临很重要的转变。我们要转变到更全面的观念上来，要通过司法活动不光惩治犯罪，同时保护公民、社会和国家的合法权益”，“通过诉讼活动打击犯罪固然是一层意义上保护，保护了国家、社会和被害人的权益。但在法治社会的诉讼活动中，还有很多复杂的法律关系、法律利益是需要关注和考虑的。特别是刑事诉讼法修改以后，诉讼参与人的合法权益在法律上有了明确的规定，更充分、更全面地保障各方面诉讼参与人的合法权益，成为现代法治对司法工作提出的一个鲜明要求。”
第二，不符合无罪推定的原则。没有逮捕必要的犯罪嫌疑人尚未经法院审理，定罪处罚，从法律上讲，他（她）还是个“无罪”的人，因此除非确系必要，不应当逮捕而剥夺其人身自由。
此外，对不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕也不利于无罪推定原则的更好贯彻，不利于减轻检察环节的国家赔偿压力。
第三，造成诉讼成本提高和司法资源的极大浪费。没有逮捕必要而逮捕，致使案件数量居高不下,办案力量严重不足,看守所经常处于超定额羁押状态,我们常常看到这样的景象，看守所只能容纳羁押八个人的监房里，却羁押了近二十人，致使羁押人员晚上只能坐着睡觉，客观上侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的休息权利，也不利于看守所的管理及羁押人员的卫生、健康等，从而造成诉讼成本提高和司法资源的极大浪费。而在这些被捕的人中，却有相当一部分是不必要逮捕的。
第四,不利于对犯罪分子的改造和社会对犯罪的综合治理.我国刑法、刑事诉讼法，其目的除了惩罚犯罪，通过对犯罪人本人的处罚，达到特殊预防，并警示他人外，还有一个改造、教育的功能，这就是改造、教育当事人，使其改邪归正，回归社会。而对于不必要逮捕的犯罪嫌疑人，采取逮捕这种严厉的强制措施，在客观上会在其心灵深处投下阴影，不利于其今后顺利地回归社会。另外也不利于社会对犯罪的综合治理,使一些初犯偶犯以及青少年犯在羁押过程中成为传授犯罪方法或教唆犯罪的对象。
4、国际人身强制措施,的发展趋向
鉴于强制措施尤其是羁押本身的风险性,世界各国都十分重视对犯罪嫌疑人和被告人权利和公民权利的保护。基于保障人身自由权才是保障一切人权的基础这一共识,各国均对人身保全措施的采用规定了严格的条件和程序
《世界人权宣言》第9条规定:“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民权利和政治权利公约》第9条规定:对任何人不得加以逮捕或拘禁,除非依照法律所规定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人,有资格向法院提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放
而防范强制措施风险的另一有效方法,是保释制度。在西方国家,除少数特殊情况外,被羁押的犯罪嫌疑人原则上都可以被保释。正是由于保释制度的存在,使刑事侦查中对犯罪嫌疑人人身自由的控制降低到了最大限度,从而最大程度地避免了强制措施可能带来的风险。
在英美法系中,羁押的释放主要体现为保释制度。从渊源上看,美国的保释制度起源于英国,因此两国均有许多类似的地方。从理论上,根据无罪推定原则,两国均创立有一种有利于保释的法律上的推定,除少数情况外,大多数犯罪嫌疑人都应保释出去等待审判。
二、关于对犯罪嫌疑人慎用捕权 ，保障其基本人权的几点构想
（一） 树立无罪推定，打击犯罪与保障人权并重的理念，慎用逮捕权。
惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益，但在司法实践中追究犯罪与保障人权往往会发生矛盾冲突。如在在审查逮捕中，司法机关往往过分强调对社会公共权益的保护，很大程度上忽视了对私权，特别是犯罪嫌疑人合法权益的保护。因此普遍存在着“以捕代侦”的错误做法和“有罪逮捕即不错”的错误认识。而根据我国刑事法律法规和政策,打击犯罪与保障人权应当并重，不能偏废。如果只注重打击犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、滥用捕权，这与民主、法治精神背道而驰。而且，这样做不仅不能达到国家长治久安的目的，相反将会损害国家和人民的根本利益。因此笔者认为:为严格把握逮捕条件，慎用逮捕措施,首先要认真把握“有无逮捕必要”的立法精神，坚决摒弃“以捕代侦”的错误做法和“有罪逮捕即不错”的错误认识。全面正确理解、严格执行关于逮捕强制措施的法律和政策。据此，笔者认为具有下列情形之一，且犯罪嫌疑人认罪的，为了保障犯罪嫌疑人的人权，一般可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定。
（一）偶犯、初犯、过失犯；
（二）自首或者有立功表现的；
（三）犯罪时不满十八周岁的；
（四）犯罪预备、未遂或中止的；
（五）被胁迫参加犯罪的；
（六）全部退赃、退赔并有悔罪表现的。
但有证据证明犯罪嫌疑人具有可能继续实施犯罪或毁灭伪造证据、干扰证人作证等社会危险性的，即使符合上述六点，也应当依法予以逮捕。这里需要强调的是，根据无罪推定原则，“有无逮捕必要”的举证责任在司法机关。也就是说，如果司法机关没有证据证明犯罪嫌疑人具有可能继续实施犯罪或毁灭伪造证据、干扰证人作证等社会危险性的，而审查逮捕的案件具有上述六种情形之一，且犯罪嫌疑人认罪的，一般可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定。
当然，如果一昧地讲人权保障，不讲打击犯罪，特别是对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪以及杀人、抢劫、强奸、投毒等恶性犯罪等等,如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展随之化为泡影，这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。因此笔者认为具有下列情形之一的，严重危害社会治安和社会秩序，社会影响恶劣或造成严重后果的，为了严厉打击犯罪，一般应当予以逮捕。
（一）有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪的首要分子或主犯；
（二）犯杀人、抢劫、强奸、投毒等恶性犯罪，应判五年以上有期徒刑且认罪态度不好的；
（三）累犯、惯犯，或可能继续危害社会或恶习较深的，缺乏保障诉讼必要条件的；
（四）可能判处五年有期徒刑以上刑罚的犯罪；
（五）其他可能有碍侦查的。
（二） 建立、完善权利义务告知制度，赋予犯罪嫌疑人等申诉权及变更刑事强制措施的申请权。
在司法实践中，对犯罪嫌疑人是否采取刑事强制措施，采取何种刑事强制措施，完全由司法机关决定，作为被控诉一方的犯罪嫌疑人只能被动接受，没有申诉的权利。犯罪嫌疑人认为司法机关采取的强制措施有错误，对被采取的强制措施不服时，也没有任何司法救济手段。因此，为促进司法透明，加强社会监督，保障逮捕措施的正确实施，笔者认为在审查逮捕阶段，应当在讯问犯罪嫌疑人时首先告知犯罪嫌疑人依法享有的各项诉讼权利。如：获得法律帮助的权利；申请回避的权利；对与本案无关问题的讯问，有拒绝回答的权利；申请补充鉴定或者重新鉴定的权利；对侵权提出控告的权利；对侵权提出控告的权利；对刑事强制措施不服的申诉权以及变更刑事强制措施的申请权。
同时也应赋予被害人及其近亲属、律师或其他辩护人对刑事强制措施不服的申诉权。
（三） 建立和完善听取、听证及法律援助制度。
在审查逮捕阶段，为防止错误逮捕、保障犯罪嫌疑人参与诉讼，笔者认为检察人员除根据《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》，认真听取犯罪嫌疑人的陈述、律师及其他辩护人关于适用逮捕措施的意见外，还应当认真听取侦查人员、被害人及其法定代理人或近亲属等人关于适用逮捕措施的意见。具体如下：
司法认定的驰名商标奖金为何减半？



日前有媒体报道，浙江某地政府修改对于驰名商标的奖励政策：对2008年度被行政认定为中国驰名商标的，每只（件）奖励金额50万元；被司法认定为中国驰名商标的，每只（件）奖励25万元。

看完该报道后惊讶不已：如此政策调整依据何在？政府政策导向难道是要让民众质疑我们的司法机关？本来已经够乱的司法认定还要继续乱下去？本来应当是由市场来评价的商标或者服务，现在竟然要因为出身不同而有不同标价？



司法认定驰名商标本来是一件自然而然的事情，象其他民事侵权争议一样：双方当事人对于某件事情有了争议，来法院做个裁决。法院依据事实与法律对于争议作以裁决，当事各方履行该裁决，则该案终结。本来只限于当事各方的“私事”只需要私下解决即可。涉及驰名商标的争议一方在具体案件里主张驰名商标的权利，另一方不认可。法院裁决有了结论后，各方自行执行，争议应该画上句号。联系到驰名商标“个案认定、被动保护”应该也是样，可事情的实际情形却变明显不同。



先是1982年法律规定，随后十几年的冷冻期，随后是1996年的行政认定一统天下；接着出现2001年、2002年的两个最高法院司法解释，2005年起，部分中级法院首开司法认定驰名商标的先河，社会众说纷纭。从不屑、抵制、到接受、到首选，期间不过短短三年。驰名商标也忽然之变成了一种荣誉称号，企业不惜重金广告宣传、政府不惜代价奖励。有些地区还以驰名商标拥有量为评价标准。司法认定驰名商标从被不少执法机构否认质疑到得到政府奖励到现在的奖励缩水似乎又感慨法治普及迅速时感到有些倒退。





最早有法律条文的是1982年《商标法》第十三条：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

第十四条：认定驰名商标应当考虑下列因素：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。



可见，有关驰名商标的立法本意是要保护那些长期使用、已经达到公众熟知的却因为种种原因未获得注册证的商标，因此驰名商标实际上应当是“未注册的驰名商标”。

作为国内商标事务的管理部门的国家工商行政管理局于1996年8月14日颁布了一个部门规章《驰名商标认定和管理暂行规定》（该规章于2003年6月1日起被修改为的《驰名商标认定和保护规定》）这样，行政认定驰名商标的做法得以确立。各类企业纷纷涌向工商机关要求认定驰名商标。



其实，行政与司法相同，都是“个案认定、被动保护”。如果裁定出来某商标为驰名商标也仅是在既定案件里的一个“状态”而非现在普遍理解的“荣誉”。



２００１年７月２４日，最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件的司法解释开始实施，根据该司法解释，“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，由此正式揭开了驰名商标司法认定的序幕。２００２年１０月１６日，又一部司法解释——《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的实施，使司法认定驰名商标又多了一个法律依据。根据该司法解释，“法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”。

短暂沉寂到２００５年１０月开始，驰名商标的司法认定全面“提速”，在其后的一年时间内，激增了１１５件，总量达到１８７件。至于目前，司法认定的驰名商标数量又增加了多少，尚无准确的统计数字，但从相关新闻的见报频率分析，“奔跑”在司法