进出口商品免验办法（试行）

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　　在一些聚众斗殴案中，其性质系聚众斗殴还是正当防卫，容易引起争议。笔者就相关争议问题进行研讨。

一是斗殴的地点是否影响到案件的性质?民间朴素的法感(法律意识)常常将打上门来的一方视为主动侵害方，守在家中或者在工作场所的另一方视作被动受害方，受害方不应承担刑事责任。有观点还认为发生的地点非公共场所，不符合聚众斗殴罪的场所特征。应该说，对于民间纯粹因琐事而发生的纠纷，这一判断是有道理的。但在聚众斗殴案件中，恐怕不能简单地作这样的判定。尽管斗殴通常发生在公共场所，但也不乏发生在一方的居住地或者工作场所的斗殴。就法律规定而言，聚众斗殴罪的成立对斗殴的场所并没有特别的场所限制，无论是否发生在公共场所，都不影响聚众斗殴罪的成立，实务中更不能排除双方约定在一方居住地或者工作地发生斗殴的犯罪性质。换句话说，尽管事实上是有一方打上门来的，尽管打上门来的一方可能是先动手的，但不能说等待上门来的或者后动手的一方就一定是正当防卫，只要是基于斗殴故意实施的，双方的行为都不过是已形成的聚众斗殴故意的外化，斗殴的地点对案件性质的判断不具有决定性。

二是预见到可能遭受攻击而事先采取准备工具、召集他人的防范措施，是否影响正当防卫的成立?有观点认为，在有的案件中，“守方”明知道对方要来，不躲避、不报警，反而喊来其他人并准备刀具，因此对他们而言，将要到来的危险不具有紧迫性。故而，不能将此后的行为作为正当防卫认定。笔者认为这种观点并不具有合理性。知道有人要实施不法侵害，固然可以报警、躲避，但也应注意到，由于公共资源的有限性，公力救济往往难以及时，更多的时候只是一种事后补救。因此，行为人预感到不法侵害将要实施，等待其到来，然后待不法侵害到来时进行防卫，也应属于正当防卫。甚至为防止不法侵害对自己造成侵害而进行必要的准备活动(如准备防卫工具)，都不妨碍其后的正当防卫成立。易言之，只要是针对正在进行的不法侵害，不管有没有事前的积极准备，只要符合法条规定的正当防卫的条件，都应认定为正当防卫。

三是“自招风险”者是否具有正当防卫权?公民无疑具有自卫权，然而，跟任何权利一样，防卫权也不是绝对的，受限于一定条件。其中，正当防卫行为应出于防卫目的而实施，这是正当防卫成立的重要条件。如果不是基于防卫目的，他人的攻击行为是自己“邀约”的，“邀约者”此后的反击行为，就不具备正当防卫的实质要件，不属于正当防卫。比如在有的案件中，斗殴的起因源于赌债纠纷。试图用暴力的方法索债或者逃债都是对刑法保护的正常社会秩序的藐视和挑战，这是现有法律所不能容忍的。索债一方(即所谓攻方)的斗殴故意是明显的，欠债一方(即所谓守方)的行为表面上看有一定的“被动性”，但如果债务方不但不履行债务，反而实施了挑衅行为，通过逞强来压制对方接受自己的还款数额和还款时间，这种挑衅实际上是在向对方传递信息，其债务纠纷将通过“丛林法则”的方法来解决，实质上是一种“约架”行为，这对激化矛盾乃至发展到斗殴也起到了推波助澜的作用。如果双方都表露出了斗殴的故意，并基于这种故意实施了相互攻击、厮打等加害对方的行为，也就不存在侵害与被侵害的区分。在此情况下，所谓的“守方”就不具有正当防卫的动机和目的，在斗殴中不具有正当防卫权。

四是互殴没有造成轻伤是否就不构成犯罪?有观点认为，互殴造成轻微伤以下的，不承担刑责，谁也不找谁麻烦，甚至连民事赔偿都不要。应该说，这种观点也是缺乏法律依据的。聚众斗殴罪的实质是侵害了正常的社会公共秩序，行为人的行为是对公共社会的正常生活状态的挑战。其造成的具体后果可能多种多样，聚众斗殴行为造成的对社会秩序的危害本身就是一种后果，法律和相关立案标准也从没有以具体的伤害后果作为构罪的必要条件。因此，没有造成轻伤以上的严重后果并不能排除聚众斗殴罪的成立。

需要指出的是，近年来，聚众斗殴案频发，由于法律规定较为抽象，各地处理的尺度存在着差异。从贯彻宽严相济的刑事政策角度看，对聚众斗殴案件的处理，不能就事论事地机械执法，而应该区别对待。最高人民检察院在发布的指导性案例中指出，办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。参酌这一精神，如果斗殴系纯粹民事纠纷而引起，参与人也都是各自的利益相关人员，且没有造成严重的后果，立足于化解矛盾，尽可能不作为犯罪处理。而对于由非合法的民事纠纷引起，其参与者既不是为了单位的利益，也不是利益相关者，并具有持械等情节，此种逞强施暴而形成的聚众斗殴案件，应以聚众斗殴罪予以必要惩治，否则就是对这种暴戾之气的一种姑息。

(作者为南京大学法学院教授、博士生导师)
中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令

2007第5号

《中国银行业监督管理委员会关于修改〈中国银行业监督管理委员会行政处罚办法〉的决定》已经2006年12月8日中国银行业监督管理委员会第54次主席会议通过，现予公布，自公布之日起施行。



　　　　 主席 刘明康
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年七月三日

　
中国银行业监督管理委员会关于修改《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》的决定　　

中国银行业监督管理委员会决定对《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》作如下修改：　
一、第十二条修改为：“银监会派出机构对管辖权有争议的，报请共同的上一级机构指定管辖。”　
二、删去第十六条。　
三、第十八条改为第十七条。第三款修改为：“银监会及其派出机构在现场检查过程中，发现涉嫌违法行为的，监督检查部门可以先行收集证据，再予以立案。”　
四、第二十八条改为第二十七条。第二款第（一）项修改为：“较大数额的罚款。包括：银监会决定的200万元人民币以上罚款；银监局决定的100万元人民币以上罚款；银监分局决定的50万元人民币以上罚款。对个人作出的10万元人民币以上罚款。”　
五、第三十四条改为第三十三条。第（四）项修改为：“违法行为涉嫌犯罪的，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向司法机关移送。”　
六、删去第四十二条第（二）项。　
七、增加一条，作为第四十六条：“执行本办法所需要的法律文书式样，由银监会制定。银监会没有制定式样，执法工作中需要的其他法律文书，银监会省级派出机构可以制定式样。”　
八、增加一条，作为第四十七条：“本办法所称‘以上’、‘以下’、‘内’皆包括本数或者本级。”　
本决定自公布之日起施行。　
《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整后，重新公布。　


中国银行业监督管理委员会行政处罚办法

（中国银行业监督管理委员会2004年第7号令颁布实施 根据2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第五十四次主席会议《关于修改〈中国银行业监督管理委员会行政处罚办法〉的决定》修正）　

第一章　总　　则
第一条　为规范中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）及其派出机构的行政处罚行为，维护银行业秩序，保护银行业金融机构、其他单位和个人的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等相关法律、行政法规，制定本办法。　
第二条　银行业金融机构、其他单位和个人违反法律、行政法规和规章的规定，银监会及其派出机构应当给予行政处罚的，依照本办法实施。　
第三条　银监会及其派出机构实施行政处罚以法律、行政法规和规章为依据。规章以下的规范性文件不得设定行政处罚，不得作为行政处罚的依据。　
第四条　行政处罚遵循依法、公正、公开原则。　
实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。　
没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。　
第五条　银监会及其派出机构实施行政处罚，实行查处分离的原则。　
银监会及其派出机构监督检查部门负责行政处罚案件的立案、调查，提出处罚意见，执行行政处罚；法律部门负责审查处罚意见的合法性、适当性，组织听证；银监会及其派出机构负责人或主席会议（局长会议）负责作出行政处罚决定。　
未经法律部门审查，不得实施行政处罚。　
第六条　银监会及其派出机构对银行业金融机构实施行政处罚时，应当责令银行业金融机构对负有直接责任的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；构成犯罪的，应当依法移交司法机关追究刑事责任。　
第七条　行政处罚的种类包括：　
（一）警告。　
（二）罚款。　
（三）没收违法所得。　
（四）责令停业整顿。　
（五）吊销金融许可证。　
（六）取消董事、高级管理人员任职资格。　
（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。　
第八条　银行业金融机构、其他单位和个人对银监会及其派出机构作出的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。　
银行业金融机构、其他单位和个人因银监会或其派出机构违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

第二章　管辖和适用
第九条　银监会对下列违法行为给予行政处罚：　
（一）银监会直接监管的银行业金融机构及其工作人员的违法行为。　
（二）全国范围内有重大影响的违法行为。　
（三）银监会认为应当由其直接查处的其他违法行为。　
第十条　银监会派出机构负责对辖区内的下列违法行为给予行政处罚：　
（一）所监管的银行业金融机构及其工作人员的违法行为。　
（二）其他单位和个人的违法行为。　
第十一条　吊销金融许可证的行政处罚，由颁发该许可证的银行业监督管理机构实施。　
责令停业整顿的行政处罚，由批准设立该银行业金融机构的银行业监督管理机构实施。　
第十二条　银监会派出机构对管辖权有争议的，报请共同的上一级机构指定管辖。　
第十三条　上级银行业监督管理机构可以直接查处下级银行业监督管理机构辖区内的有重大影响的违法行为；可以授权下级银行业监督管理机构查处应由上级银行业监督管理机构负责查处的违法行为。　
下级银行业监督管理机构认为应由其查处的违法行为情节严重，有重大影响的，可以请求上级银行业监督管理机构进行查处。　
第十四条　银监会及其派出机构实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。　
第十五条　当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：　
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的。　
（二）受他人胁迫做出违法行为的。　
（三）配合银监会及其派出机构查处违法行为有立功表现的。　
（四）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的。　
（五）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。　
第十六条　违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。　　　
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。

第三章　立案、调查、取证和审查

第十七条　银监会及其派出机构在监督管理过程中或者收到举报、控告材料，发现涉嫌违法行为，经初步审查认为应当给予行政处罚的，由监督检查部门填写立案审批表，予以立案。　
立案应当填写立案审批表，根据本办法管辖的规定，由银监会监督检查部门、银监局、银监分局负责人批准。　
银监会及其派出机构在现场检查过程中，发现涉嫌违法行为的，监督检查部门可以先行收集证据，再予以立案。　
第十八条　银监会及其派出机构监督检查部门对已立案的涉嫌违法行为，由监督检查部门进行全面、客观、公正的调查，收集有关证据；必要时，依法进行现场检查。　
第十九条　监管人员在调查或进行检查时，不得少于两人，并向当事人或者有关人员出示银监会或其派出机构颁发的有效证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或检查，不得阻挠或拒绝。　
询问或检查应当制作笔录。笔录应当记载时间、地点、询问情况，由被询问人和监管人员签字或盖章；被询问人员要求补正的，应当允许。被询问人拒绝签字或盖章的，监管人员应当在笔录中予以说明。　
监管人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。　
第二十条　银监会或其派出机构在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经银监会或其派出机构负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。　
银监会或其派出机构在调查或检查时，可以查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，复印文件、资料应当与原件核对一致后，由被调查或检查的银行业金融机构盖章；可以封存可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料；可以检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。　
第二十一条　调查终结，监督检查部门应当写出调查报告。　
调查报告应当包括下列内容：　
（一）被调查或检查当事人的基本情况。　
（二）经调查核实的事实、证据。　
（三）提出应当给予行政处罚、不予行政处罚、不得给予行政处罚或移送司法机关处理的建议，以及建议的依据。　
监督检查部门的现场检查报告符合前款要求的，视同调查报告。　
第二十二条　拟作出行政处罚决定的，由监督检查部门制作《行政处罚意见告知书》。　
《行政处罚意见告知书》应当载明下列内容:　
（一）拟被处罚当事人的基本情况。　
（二）拟作出行政处罚的违反法律、行政法规、规章的事实和证据。　
（三）拟作出行政处罚的法律依据。　
（四）拟作出的行政处罚决定。　
（五）当事人依法享有的陈述和申辩的权利，重大行政处罚的听证权利。　
监督检查部门将《行政处罚意见告知书》报负责人批准后，向当事人发出《行政处罚意见告知书》。　
第二十三条　当事人要求陈述和申辩的，应当在收到《行政处罚意见告知书》之日起10个工作日内将陈述和申辩的书面材料提交银监会或其派出机构。　
银监会或其派出机构必须充分听取当事人的意见，由监督检查部门对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当予以采纳。　
银监会或其派出机构不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的，或者拒绝听取当事人陈述、申辩的，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。　
第二十四条　当事人放弃陈述或者申辩权利或者听取当事人的陈述和申辩后作出行政处罚决定的，监督检查部门应当制作《行政处罚决定书》，附《行政处罚意见告知书》、调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见及其他有关材料移送法律部门进行审查。　
《行政处罚决定书》应当载明下列内容：　
（一）当事人的姓名或名称、住所。　
（二）违反法律、行政法规、规章的事实和证据。　
（三）行政处罚的种类和依据。　
（四）行政处罚的履行方式和期限。　
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。　
（六）作出行政处罚决定的银监会或其派出机构的名称、印章和作出决定的日期。　
第二十五条　法律部门应当对监督检查部门制作的《行政处罚决定书》、《行政处罚意见告知书》、调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见及其他有关材料进行审查。审查内容包括：　
（一）本单位是否有管辖权。　
（二）违法事实是否清楚，证据是否确凿充分。　
（三）定性是否准确。　
（四）调查取证程序是否合法。　
（五）适用法律、行政法规和规章是否正确。　
（六）处罚种类、幅度是否适当。　
（七）其他依法应当审查的内容。　
第二十六条　经审查，法律部门分别作出如下处理：　
（一）违法事实清楚，证据确凿、充分，定性准确，适用法律、行政法规和规章正确，程序合法，处罚种类、幅度适当的，签署审查同意意见后，退回监督检查部门。　
（二）违法事实清楚，证据确凿、充分，程序合法，但有下列情形之一的，法律部门应当签署审查纠正意见后，退回监督检查部门：　
1．定性不准。　
2．适用法律、行政法规、规章错误。　
3．处罚种类或幅度不当的。　
（三）有下列情形之一的，法律部门应当提出纠正意见，并将监督检查部门移送的材料一并退回监督检查部门，重新进行调查取证。　
1．违法事实不清。　
2．证据不足。　
3．程序不合法的。　
（四）对不具有管辖权的，法律部门应当提出移送建议，由监督检查部门报经负责人批准后，移送有管辖权的机关。　

第四章　听　　证
第二十七条　银监会或其派出机构在作出重大行政处罚决定前，应当在《行政处罚意见告知书》中告知当事人有要求举行听证的权利。　
重大行政处罚包括：　
（一）较大数额的罚款。包括：银监会决定的200万元人民币以上罚款；银监局决定的100万元人民币以上罚款；银监分局决定的50万元人民币以上罚款。对个人作出的10万元人民币以上罚款。　
（二）责令停业整顿。　
（三）吊销金融许可证。　
（四）取消董事、高级管理人员任职资格5年以上直至终身。　
（五）对其他情况复杂或重大违法行为作出行政处罚决定。　
第二十八条　当事人要求听证的，应当自收到《行政处罚意见告知书》之日起3个工作日内，向银监会或其派出机构提交听证申请书，说明听证的要求和理由，并签字或盖章。　
当事人逾期不提出申请的，视为放弃听证权利。　
当事人申请听证的，银监会或其派出机构应当在7个工作日前，通知当事人举行听证的时间、地点。　
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当公开进行。　
第二十九条　银监会或其派出机构法律部门应当组成听证工作组负责听证工作。　
听证工作组由三人或五人组成，其中一名组成人员为监察部门的工作人员，其他为法律部门的工作人员。听证主持人由银监会或其派出机构法律部门的负责人担任。　
听证工作组应当指定专人作为记录员。　
当事人认为听证工作组组成人员与本案有直接利害关系的，有权申请回避。听证主持人是否回避，由银监会或其派出机构分管法律部门的负责人决定；其他人员是否回避，由银监会或其派出机构法律部门的负责人决定。　
第三十条　听证按下列程序进行：　　　
（一）记录员向到场人员宣布听证纪律。　
（二）听证主持人宣布案由，以及听证工作组组成人员、记录员名单。　
（三）听证主持人查验当事人身份；当事人委托他人代理听证的，听证主持人应当查验当事人出具的授权委托书。　
（四）本案调查或检查人员提出当事人违法的事实以及拟作出行政处罚的法律依据和拟给予的行政处罚。　
（五）当事人或者其委托代理人进行申辩和质证。　
（六）听证主持人征询各方当事人的最后意见。　
（七）听证当事人在听证笔录上签字。　
（八）听证主持人宣布听证结束。　
第三十一条　听证结束后，法律部门应当写出听证报告，提出处理意见，并将听证报告、听证笔录一并报送主席会议或局长会议。

第五章 决定与执行

第三十二条　符合本办法第二十六条第（一）、（二）项条件的，监督检查部门应当将制作的《行政处罚决定书》、《行政处罚意见告知书》、调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见、法律部门的审查意见以及其他相关材料报负责人，由负责人审查决定。重大行政处罚应当报主席会议或局长会议集体讨论决定。　
第三十三条　银监会或其派出机构负责人或主席会议、局长会议应当根据审查结果，分别作出如下决定：　
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。　
（二）违法行为情节轻微，依法可以不予行政处罚的，作出不予行政处罚的决定。　
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。　
（四）违法行为涉嫌犯罪的，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向司法机关移送。　
第三十四条　银监会或其派出机构依法给予行政处罚的，应当制作正式的《行政处罚决定书》。　
第三十五条　《行政处罚决定书》应当在宣告后，当场交给当事人；当事人不在场的，应当在7日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条至八十四条，以及第二百四十七条和第二百四十八条的规定，将《行政处罚决定书》送达当事人。　
第三十六条　　　银监会或其派出机构可以按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的简易程序，当场作出下列处罚：　
（一）对个人处以五十元以下罚款。　
（二）对银行业金融机构和其他单位处以一千元以下罚款、警告。　
第三十七条　行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。　
当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。　
第三十八条　银监会及其派出机构作出罚款、没收违法所得处罚决定的，当事人应当自收到《行政处罚决定书》之日起15日内将罚款、违法所得划缴银监会指定的罚款代收机构的专用账户。银监会及其派出机构和执法人员不得自行收缴罚款。　
当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和银监会或其派出机构批准，可以暂缓或者分期缴纳。　
第三十九条　银监会或其派出机构作出停业整顿处罚的，由作出停业整顿行政处罚决定的银监会或其派出机构在《中国银行业监督管理委员会公报》或报纸上予以公告，但涉及国家秘密的除外。　
公告内容包括：　
（一）银行业金融机构的名称、住所。　
（二）作出停业整顿决定的理由和法律依据。　
（三）其他需要公告的事项。　
第四十条　银监会或其派出机构作出吊销金融许可证处罚决定的，应当在《中国银行业监督管理委员会公报》或报纸上公告。　
公告内容包括：　
（一）被处罚机构的名称、住所。　
（二）作出吊销金融许可证处罚决定的理由和法律依据。　
（三）其他需要公告的事项。　
被处罚的银行业金融机构应当在规定的期限内向银监会或其派出机构缴回金融许可证。　
第四十一条　当事人逾期不履行行政处罚决定的，银监会或其派出机构可以采取以下措施：　
（一）到期不履行罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。　
（二）申请人民法院强制执行。

第六章　法律责任

第四十二条　银监会或其派出机构实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级机关或监察部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：　
（一）没有法定的行政处罚依据的。　
（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的。　
（三）违反法定的行政处罚程序的。　
第四十三条　银监会及其派出机构违法采取检查或执行措施，给公民人身或财产造成损害、给银行业金融机构或其他单位造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。　
第四十四条　银监会及其派出机构工作人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，收缴罚款据为己有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。　
第四十五条　银监会及其派出机构的工作人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使银行业金融机构、其他单位和个人的合法权益、公共利益和银行业秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　附　　则

第四十六条　　　执行本办法所需要的法律文书式样，由银监会制定。银监会没有制定式样，执法工作中需要的其他法律文书，银监会省级派出机构可以制定式样。　
第四十七条　本办法所称‘以上’、‘以下’、‘内’皆包括本数或者本级。　
第四十八条　本办法由银监会负责解释。　
第四十九条　本办法自2005年2月1日起施行。