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山西省行政执法条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 10:24:42  浏览:9849   来源:法律资料网
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山西省行政执法条例

山西省人大常委会


山西省行政执法条例
山西省人民代表大会常务委员会
山西省人民代表大会常务委员会公告


(山西省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2001年7月29日审议通过,自2001年10月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为规范行政执法行为,监督行政执法机关依法行使职权,保障法律、法规、规章的正确实施,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政执法机关及其行政执法人员执行法律、法规、规章,必须遵守本条例。
法律、法规授权的组织和行政执法机关依法委托的组织及其执法人员从事行政执法活动,依照本条例中关于行政执法机关及其行政执法人员的有关条款规定执行。
第三条 县级以上人民政府领导所属各部门和下级人民政府的行政执法工作。
县级以上人民政府法制工作机构在本级人民政府的直接领导下,负责本行政区域内行政执法活动指导、监督和协调的具体工作。
行政执法机关执行法律、法规、规章,应当各司其职、密切配合。
第四条 行政执法应当依照法定的权限和程序,遵循有法必依、执法必严、违法必究以及合法、适当、公开、公正的原则。
行政执法机关及其行政执法人员必须维护国家利益和社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,坚持有错必纠。
第五条 各级人民代表大会及其常务委员会应当加强对同级人民政府及其他行政执法机关行政执法活动的监督,保证宪法、法律、行政法规和地方性法规在本行政区域内的遵守和执行。
第六条 各级人民政府及其他行政执法机关从事行政执法活动,应当依照宪法和有关法律、法规的规定,接受同级人民代表大会及其常务委员会的监督。
各级人民政府及其他行政执法机关从事行政执法活动,应当接受公民、社会团体和其他组织的监督以及舆论的监督。

第二章 行政执法机关和行政执法人员
第七条 行政执法应当由依据法律、法规、规章的规定具有执法权的行政机关在法定职权范围内实施。
第八条 行政执法机关应当履行下列职责:
(一)具体负责法律、法规、规章的贯彻执行;
(二)建立健全行政执法制度,完善行政执法程序;
(三)组织开展法律、法规、规章的宣传工作;
(四)培训、考核、奖惩行政执法人员;
(五)组织行政执法检查,查处违法行为;
(六)法律、法规、规章规定的其他职责。
第九条 行政执法机关应当建立健全下列行政执法制度:
(一)规范性文件的备案审查制度;
(二)执法责任制度;
(三)执法评议考核制度;
(四)执法错案纠正和过错责任追究制度;
(五)履行职责必需的其他制度。
第十条 行政执法机关应当明确行政执法权限和执法责任范围,确定具体的行政执法岗位和行政执法人员。
行政执法机关主要负责人是行政执法的第一责任人。
第十一条 行政执法人员应当符合下列条件:
(一)忠于祖国,拥护宪法;
(二)熟悉有关法律、法规、规章和业务;
(三)除合同制工人以外的在编、在岗人员;
(四)除法律另有规定外,必须具有大专以上文化程度,原在岗人员不具有大专以上文化程度的,三年内必须达到大专以上文化程度;
(五)经过专门的行政执法业务培训,且经考核合格;
(六)法律、法规、规章规定应当具备的其他条件。
第十二条 行政执法人员应当履行下列职责:
(一)准确适用法律、法规、规章;
(二)纠正公民、法人和其他组织的违法行为;
(三)调查案件事实,收集有关证据;
(四)督促、检查行政处理决定的执行;
(五)执行行政强制措施;
(六)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。
第十三条 行政执法机关、行政执法人员不得有下列行为:
(一)超越、滥用或放弃行政执法权;
(二)违反法定程序;
(三)使用没有行政执法证件的人员从事行政执法活动;
(四)违反规定委托行政执法;
(五)隐瞒事实、伪造证据、徇私枉法;
(六)利用职权谋取私利;
(七)泄露国家秘密、商业秘密或个人隐私;
(八)其他违法行为。
第十四条 行政执法机关委托行政执法必须符合法律、法规、规章的规定,并履行书面委托手续,报同级人民政府备案。
委托机关负责对受委托组织的行政执法行为进行指导、监督,并承担受委托组织行政执法引起的法律责任。
第十五条 终止委托行政执法,必须履行解除委托关系的书面手续,报同级人民政府备案。
第十六条 有下列情形之一的,应当及时解除行政执法委托关系:
(一)委托期限届满的;
(二)委托行政执法已无必要的;
(三)受委托组织超越、滥用或放弃行政执法权,造成一定影响的;
(四)委托机关认为需要解除委托关系的其他情形。

第三章 行政执法依据
第十七条 行政执法的依据:
(一)宪法;
(二)法律;
(三)行政法规;
(四)地方性法规;
(五)部门规章和地方政府规章。
第十八条 宪法、法律、法规、规章之间对同一事项规定不一致的,以上位法为行政执法依据。
部门规章之间以及省人民政府发布的规章与部门规章之间对同一事项规定不一致的,由省人民政府报请国务院裁决,以国务院裁决执行的规章为行政执法依据。
省人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府发布的规章与省人民政府发布的规章对同一事项规定不一致的,以省人民政府发布的规章为行政执法依据。

第四章 行政执法程序
第十九条 行政执法必须按照法定程序进行。
法律、法规、规章对行政执法程序已有明确规定的,从其规定;没有规定的,执行本条例有关规定。
第二十条 行政执法人员执行公务时,应当出示省人民政府统一印制的行政执法证件。行政执法证件的管理办法,由省人民政府制定。
行政执法人员执行公务时,凡国家规定统一着装或佩戴证章的,应当按规定着装和佩戴证章。
第二十一条 行政执法机关及其行政执法人员在作出具体行政行为时,应当告知当事人有关的事实、依据以及相关的权利和义务。
第二十二条 行政执法人员在检查工作、调查案件、收集证据、执行强制措施时不得少于二人。
行政执法实行回避制度。当事人及其代理人有依法申请行政执法人员回避的权利。
第二十三条 行政执法人员调查案件确需勘查现场时,应当通知当事人或其代理人到场;当事人或其代理人不到场的,应当邀请当事人的邻居、所在单位或基层组织的有关人员到场见证。
勘查结果应当制作笔录,并由勘查人、当事人或其代理人、见证人签字;当事人或其代理人、见证人拒绝签字的,不影响勘查结果的效力。
第二十四条 行政执法机关应当向社会公开执法依据、执法程序和案件的处理结果。
第二十五条 行政执法机关对依法应当受理的审批、许可、确认、裁决等申请事项,应当在法律、法规、规章规定的期限内审查、办结;法律、法规、规章对审查和办结期限未作明确规定的,应当在收到申请之日起五个工作日内进行审查,对不符合法定条件而不能办理的,应当书面通知当事人不予办理的依据和理由;对符合法定条件的,应当在三十日内办理完毕;逾期不能办理完毕的,在期满前报经上级主管机关或同级人民政府批准,可适当延长办理期限并告知申请人,但延长时限最多不超过三十日。
第二十六条 行政执法机关及其行政执法人员收费、罚款、没收违法所得、没收非法财物或者扣留财物,应当向当事人开具法定收据、清单。
第二十七条 行政执法机关及其行政执法人员必须正确使用执法文书,依法执行送达制度。
第二十八条 行政执法机关在行政执法活动中,对涉嫌犯罪的案件,应当依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移送司法机关处理。

第五章 行政执法监督
第二十九条 县级以上人民政府应当加强对所属行政执法机关及下级人民政府行政执法的监督。
县级以上人民政府法制工作机构具体负责行政执法层级监督。
第三十条 行政执法监督的主要内容包括:
(一)行政执法主体的合法性;
(二)规范性文件的合法性和适当性;
(三)行政执法程序的合法性;
(四)持证上岗、亮证执法情况;
(五)执法文书的建立和使用情况;
(六)行政执法制度的制定和执行情况;
(七)具体行政行为的合法性和适当性;
(八)法律、法规、规章的贯彻执行情况;
(九)重大行政处罚案件的处理情况。
第三十一条 县级以上人民政府法制工作机构,发现层级监督范围内的行政执法机关有执法违法行为的,可以向该机关发出行政执法监督通知书。接到行政执法监督通知书的机关,应当严格按照通知的内容执行,并在规定的期限内向发出通知书的机关报告整改结果。
第三十二条 县级以上人民政府及其他行政执法机关可以根据本地区、本系统实际情况,确定执法检查重点内容,制订检查计划并组织检查。
第三十三条 县级以上人民政府对所属行政执法机关和下级人民政府,行政执法机关对所属行政执法人员的行政执法情况,应当定期进行评议考核。
第三十四条 行政执法机关制定的具有普遍约束力的规范性文件应当按规定报送同级人民政府备案。
县级以上人民政府法制工作机构对行政执法机关报送人民政府备案的规范性文件组织审查,发现不适当或与法律、法规、规章相抵触的,应当建议同级人民政府予以撤销或责令改正;对造成严重后果的,应当向本级人民政府提出追究有关人员责任的建议。
第三十五条 县级以上人民政府应当指定专人负责受理对行政执法机关及其行政执法人员的投诉。
第三十六条 各级人民政府及其他行政执法机关应当及时纠正行政执法中出现的错案,追究过错者的责任。
第三十七条 县级以上人民政府及其他行政执法机关对本级人民代表大会及其常务委员会交办的,或者公民、法人和其他组织申诉、控告、举报的违法行政案件,应当督促有关行政执法机关依法查处;有较大影响的案件,由县级以上人民政府直接组织调查处理。
第三十八条 县级以上人民政府所属的两个以上行政执法机关在行政执法过程中发生争议的,由同级人民政府法制工作机构负责协调;协调不成的,报同级人民政府决定或由同级人民政府报上级行政执法机关处理。
第三十九条 监察机关依照《中华人民共和国行政监察法》,对行政执法机关的行政执法活动行使监察职能。
审计机关依法对本级人民政府所属的行政执法机关和下级人民政府行政执法机关预算的执行情况与决算,以及预算外资金的管理和使用情况实施监督。

第六章 法律责任
第四十条 行政执法机关或其行政执法人员违反本条例第十三条规定的,由同级人民政府责令其限期改正,对直接负责的主管人员、其他直接责任人员给予通报批评,并由所在机关、上级主管机关或监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 对本条例第十三条所列行为,有关责任人员有故意或重大过失的,按下列规定承担行政责任:
(一)具体承办人直接作出的行为,该承办人承担直接责任;
(二)经审核、批准作出的行为,审核人、批准人承担主要责任,具体承办人承担次要责任,但由于具体承办人隐瞒真实情况致使审核人、批准人失误造成的行为,具体承办人承担主要责任,审核人、批准人承担次要责任;
(三)因有关负责人直接干预所作的行为,该负责人承担主要责任,其他有关人员承担次要责任,但有关人员对该负责人的错误提出抵制意见的,不承担责任;
(四)经过行政执法机关负责人集体讨论决定作出的行为,主持讨论的负责人承担主要责任,未提出抵制意见的其他有关人员承担次要责任。
(五)对造成严重后果的行为,作出该行为的行政执法机关主要负责人和直接负责的主管人员承担相应领导责任。
第四十二条 行政执法机关及其行政执法人员违法行使职权,侵害公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害的,应当依法予以赔偿。

第七章 附则
第四十三条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。
第四十四条 本条例自2001年10月1日起施行。


2001年7月29日
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略论立案监督的制度保障

赵景川   顾苗
(安徽大学法学院 合肥 230039)

摘 要:本文针对我国立案监督制度在实践中面临的困境,提出了改革和重构立案监督保障机制的主张。作者首先分析了当前我国立案监督保障机制的现状及成因,指出其不足之处,并认为立法的缺失是造成这种情况的根本原因;接着作者提出了改革和重构的思路:对公安机关的立案监督保障,立法应明确建立四层相应制裁措施,对人民检察院自侦部门的立案监督保障在保留目前这种内部监督的前提下,创设检察审查会制度,实现监督目的。
关键词:立案监督;制度保障;检察审查会
Discussion on safeguards of supervision over placing cases on file
Zhao jingchuan  gu miao
(the school of law, Anhui university, Hefei, 230039)
Abstract: Directing against the predicament of supervision over placing cases on file in practice, this article holds that its safeguards should be reformed and rebuild. At first, the author analyzes the safeguards of supervision over placing cases on file in our country now, points out its weakness, and thinks that legislation is the fundamental reason. Secondly, the author raises his thinking: to public security organization, legislation should establish sanctionative measures at four layers;to procuratorial organization, legislation should reserve the internal supervision, and create examinational committee to achieve supervision over placing cases on file.
Key words: supervision over placing cases on file; systematic safeguard; examinational committee

有人类历史以来,监督一直是权力行使过程中的一个永恒的话题,因为“一切行使权力的人都会滥用权力,这是一条万古不易的经验,有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”,“要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”[1]因此立案监督在刑事诉讼法的修改过程中也应运而生,但与其他诉讼监督制度相比,该制度的设计仓促而又粗略。“法的生命在于它的实施”[2],立案监督制度要想在刑事诉讼中占有一席之地,良好的制度设计必不可少,显然当前的制度设计远远达不到这个要求。我国的不少学者已经对这个问题进行了研究,然而一个突出的问题仍未得到解决,即立案监督制度的保障机制怎样去建立?如何去运行?笔者在本文中试以我国现行法律规定为依据,对此问题进行探讨!
一、 立案监督制度保障机制的司法现状及成因
刑事诉讼法已经确立了对公安机关和人民检察院自侦部门立案工作的监督制度,但是一个不容忽视的事实是,立案监督工作总显得力不从心,人民检察院的立案监督缺乏足够的权威性和独立性,缺乏科学的运行机制和强制性的约束手段,立案机关可以随意地将监督机关的监督活动抛在一边。通过下面这组数字的比较,可以清楚地看到这个事实:刑事诉讼法修改三年以来,全国检察机关共受理立案监督案件33960件,要求公安机关说明不立案理由29233件,公安机关接到说明不立案理由通知书后主动立案8883件,经审查认为公安机关不立案理由不成立通知立案16102件,公安机关已经立案15746件。[3]这种情况的存在严重的影响了人民检察院监督职能的发挥,对于立案监督制度的良性运行和健康发展极为不利。
从根本上讲,这是立法规定的缺失造成的:
(一) 刑事诉讼法第87条建立了对公安机关立案工作的监督制度,但这只
是一条原则性、笼统性的规定,缺乏具有可操作性的程序规定。虽然而后最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》对其程序规定进行了比较详细的补充,但我们应当看到,刑事诉讼法第87条及相关规定均是“柔性规定”,都只规定,“人民检察院有询问不立案理由和通知公安机关立案的权力,公安机关应说明不立案的理由和执行人民检察院的立案通知”。而对于公安机关拒不说明不立案理由和拒不执行人民检察院立案通知的行为如何处理,立法却没有规定相应的制裁措施,即对公安机关没有绝对的适用效力。而从理论上讲监督的重要特点是高度的权威性和强制性,因而缺乏强制力保障的监督只能徒具虚名,实际效果不得而知。立法对此的回避态度使得公安机关有了对抗立案监督的一块“挡箭牌”,也阻碍了立案监督制度的有效运行。在此情况下,实践中人民检察院往往通过以下措施解决与公安机关之间产生的冲突:(!)建立特别的工作制度,如立案监督协调机制,加强与公安机关的联系与沟通。发现监督线索后,自己先进行初查核实,再通知公安机关及时立案,尽量避免公安机关产生抵触心理;(!!)通过有关政府部门,主要是政法部门进行协调,保证立案监督的实现;(!!!)积极争取人大的支持,必要时报请人大个案监督,对公安机关拒不执行人民检察院通知的行为,由人大敦促公安机关及时执行。但缺乏法律依据的上述做法总是困难重重,而且实践也证明了它的不足之处:(!)这些做法效力或者十分有限,或者适用范围不广,而且即使达到监督目的也浪费了大量人力、物力和财力,有违诉讼效率原则;(!!)由于监督手段仅仅局限于“纠正违法通知书”、“司法建议”之类,削弱了监督手段的强制力,最终对违法行为的处理或者“不了了之”,或者以“下不为例”告终,立案监督的目的没有完全实现。
(二) 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第379条的规定:“人民检察院审
查逮捕部门或审查起诉部门发现本院侦查部门对应当立案侦查的案件不报请立案侦查的,应当建议侦查部门报请立案侦查;建议不被采纳的,应当报请检察长决定。” 可以确定我国已经确立了对人民检察院自侦部门的立案监督制度。而且依照该规定,对人民检察院自侦部门立案工作的监督主体是同级人民检察院的审查批捕部门或审查起诉部门,笔者对此规定的可行性持怀疑态度。(!)根据《中华人民共和国人民检察院组织法》第三条:“……检察长统一领导检察院的工作。……”即人民检察院内部的工作制度是检察长负责制,因此现行的对人民检察院自侦部门的立案监督实际上是同一检察长领导下的两个部门之间的监督活动,而且最终的决定权还是在检察长手里,这就可能出现以下问题:检察长刚刚根据自侦部门的材料做出不立案决定,审查批捕部门或审查起诉部门又拿同样(或基本相同)的材料要求检察长做出立案决定,这就使检察长陷入两难境地,而要求检察长以同样的材料推翻自己刚刚以此做出的决定恐怕有点勉为其难。这样就很可能使立案监督空有形式,无法发挥实际作用;(!!)腐败由内而生,所以虽然会产生“谁来监督监督者”的悖论,人们还是更乐意在一项权力之外设立监督权来实现监督。所以不论制度设计再好,同一机关内的两个部门之间的监督总是一种内部监督,难逃自我监督之嫌,“要求一个人既是监督者,同时又是被监督者,这就是想混淆监督关系”。因此依靠规则确定的监督主体来保障立案监督工作的顺利进行,是让人怀疑的。而且即使将监督主体延伸到检察委员会,恐怕也难免这种结果。
因此我国现阶段建立的立案监督制度的保障机制只能说是非常的不完善,这也是以后对立案监督制度进行完善需要予以重点关注的一个问题。
二、 构建立案监督制度保障机制的初步设想
基于上述分析,笔者以为,应当借鉴世界其他国家在监督制度方面的一些做法,并结合我国国情构建我国立案监督制度的保障机制。鉴于公安机关和人民检察院自侦部门的立案工作的不同特点,再加上立法上确立了分别不同的立案监督工作机制,笔者认为很有必要对其分别进行论述:
(一) 对公安机关的立案监督制度
完善对公安机关立案工作的监督制度的保障机制,主要就是确立人民检察院立案监督的权威性和独立性,使其立案监督活动得到强制力的保障。同时应当对人民检察院的立案监督活动程序应当做出细致的规定,如人民检察院如何实行监督,何时、以何种方式进行监督,有哪些发言权,可采取哪些措施等都应是法律应当明确加以规定的问题。其中最为重要的一个问题就是要确立人民检察院在立案监督的过程中对公安机关违法行为可以采取的制裁措施,笔者以为根据公安机关的相应行为可以建立以下四个层次的对应制裁措施:
(!)对于公安机关在立案过程中的轻微违反程序的行为,如不尊重当事人的权利的行为,相关法律手续办理不健全等,可以予以口头警告,必要的情况下可以要求相关责任人员出具保证书,表示不再犯类似错误之意。
(!!)对于公安机关在立案过程中的较为严重的违反程序的行为,并且导致违法不立案或立案的后果的情形,在保留人民检察院发出“纠正违法通知书”等权力的基础上,赋予其中止公安机关违法行为的权力。必要的情况下,可以将自己意见向自己上级部门报告,由上级部门通知公安机关的上级部门督促公安机关纠正违法行为。
(!!!)公安机关在立案过程的严重违法行为,经发出纠正违法通知书等以上相关措施后,仍拒不纠正的,可以向同级监察部门提出建议,由监察部门对有关责任人员予以处分。必要的时候,可以向人大提出个案监督建议,由人大对公安机关及相关责任人员予以处理。
(!!!!)立案过程中的违法行为往往同司法腐败问题相关,如不立案或降格为行政处罚、劳动教养处理的案件往往与徇私舞弊,收受贿赂有关等。这些都是严重的犯罪行为,人民检察院在监督过程中一旦发现上述线索,必须将其移送有权机关处理,不得姑息处理。
(二) 对人民检察院自侦部门的立案监督制度
完善对人民检察院自侦部门立案工作的监督制度的保障机制,牵涉到一个制度重建的问题。因为前面的分析已经说明当前确立的对人民检察院自侦部门立案工作的监督制度只是一种内部监督,或者甚至可以说只是人民检察院内部的一种工作方式,而远非一种作为制度的立案监督。因此,对人民检察院自侦部门立案工作的监督制度的重构是必要的,而在此过程中同时也就确立了对此种监督制度的较为完善的保障机制。
从根本上讲,决定是否立案同决定是否提起公诉一样都是人民检察院行使自由裁量权的行为,而我国立法当前恰恰缺少对人民检察院行使自由裁量权进行限制的制度。笔者在此方面较为认可日本刑事起诉制度中的“检察审查会制度”。日本的“检察审查会”是第二次世界大战后,联合占领军占领日本时创立的,是美国小陪审团或大陪审团观念同日本特点相结合的结果。这项机制的主要职能是对公诉人的不起诉决定进行审查,以确定不起诉决定是否适当,即依靠公众参与控制检察官自由裁量权的滥用,故联合力量最高司令部(SCAP)将其描述为“预防检察官不起诉案件的安全装置”。[4]
笔者以为,在保留目前我国人民检察院这种内部监督的前提下,参照日本的“检察审查会”制度,再结合我国特色的陪审制度,创设一种“检察审查会”制度,不失为一种对人民检察院的立案工作进行限制的良好制度设计。但一种制度要想获得较强的生命力,良好的制度设计必不可少,笔者认为,检察审查会的基本构造可以如下:
首先,明确检察审查会成员的产生和组成。笔者以为其成员的遴选途径应当相对严格,在我国采取人大任免的方法较为妥当,在某些情况下也可以由人大代表兼任,但应当明确其监督与人大对人民检察院的工作监督不同;其组成人数结合各地情况,可以为3人以上11人以下单数较为合理。
其次,应当明确检察审查会的性质和相关权力。检察审查会应是非专业性的顾问团体,其任务之一是审查人民检察院不立案决定权(还应包括不起诉决定权等,本文就不作论述)的运用。它经以下两种方法中的一种就可以开始调查程序。(1)遭受犯罪行为损害的人或授权作代理的人可以申请审查会审查,该审查会必须根据这些请求进行调查;(2)根据大多数成员的投票,审查会也可以自行开展调查。检察审查会可以秘密的调查该项请求,可以为审查而传唤证人,询问检察人员,以及征求专家意见。然后,检察审查会根据大多数人的意见可以提出以下两种建议中的任何一种:不立案决定适当,不立案决定不适当,并向人民检察院提交书面建议。
再次,对于是否赋予检察审查会的书面建议约束力的问题,也即对这种监督制度的保障机制问题。结合我国司法实践,笔者以为,目前赋予其书面建议约束力弊大于利,原因如下:一旦检察审查会的建议具有约束力,可能使一部分无辜犯罪嫌疑人被迫进入刑事司法程序,虽然通过审判程序可以最终判决被告人无罪,但在我国这个犯罪耻辱感较强的国家,其造成的恶劣影响不可低估。因此,笔者认为对自侦案件的立案决定权应当掌握在人民检察院手中,检察审查会的书面建议应当仅具有说服性而没有约束力更为妥当。但并不能因此而说检察审查会的建议毫无意义,我们可以想象,尽管人民检察院享有立案的最终决定权,但无论其权力如何强大和稳定,也没有哪个人民检察院愿意经常遭到人大的质询和传媒的强烈批评,如果他选择不理睬检察审查会的书面建议。这样,检察审查会的控制至少逼迫人民检察院在反对书面建议前多思考两次,因此即使检察审查会制度是作为一种社会控制制度而设立,没有任何法律权力约束人民检察院,它也是可以达到监督目的。
参考文献:
[1](法)孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].北京:商务印书馆,1982.154.
[2](美)庞德.通过法律的社会控制[M].北京:商务印书馆,1984.
[3]人民检察院立案监督三年小结[N].法制日报,2000-3-21(8).
[4](美)马克·D·维斯特.检察审查会:日本对检察官自由裁量权问题的处理[J].陈岚译.外国法学研究,1994,
作者简介:
顾苗,女,安徽合肥人,230031,xingchi0516@163.com
赵景川,男,江苏人。

第三节   我国原始证据和传来证据及相关热点难点问题分述

许建添


  把证据分为原始证据和传来证据,其早已获得理论界的认同。这一学理分类,对我国的司法实践提供的理论支持,反映到立法和证据理论上来,就是可以看见相关的立法或司法解释规定或者听见学者们关于对在我国引入最佳证据规则与传闻证据规则的争议或见解!这些问题,有热点,也有难点!
  在我国的立法中,可以看见与原始证据和传来证据相关的规定。1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第40条第3款规定:“书证的副本、复制件,物证的照片,录像,经与原件、原物核实无误时,具有与原件、原物同等的证明力。”此后,最高人民法院在1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条又规定:“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时,才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件,物证的照片、录像,只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的,才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件,拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时,制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明,并由制作人签名或者盖章。”《人民检察院刑事诉讼规则》第188条规定:“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的,可以调取副本或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存,或者依法应当返还被害人,或者因保密工作需要不能调取原物的,可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。调取书证、视听资料的副本、复制件和物证的照片、录像的,应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明,并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。”这是我国刑事诉讼当中有关原始证据和传来证据的规定。
  在民事诉讼立法和行政诉讼立法中亦有相似规定。《民事诉讼法》第六十八条第1款规定:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉干问题的意见》第78条也印证了这一要求:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》也对原件或原物的审查提出了要求,其第26条5规定:“对单一证据,应当注意从以下几个方面进行审查:……5、书证是否系原件,物证是否系原物;复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。”并且也第27条接着对原始证据和传来证据的证明力进行了规定:“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况:……3、原始证据的证明力大于传来证据。……”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条规定:“对书证、物证、视听资料进行质证时? 当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;(二)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”接着第77条也规定原始证据和传来证据的证明力大小:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定:……(三)原始证据的证明力一般大于传来证据……”
  而我国的行政诉讼法里面没有相应的规定,但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》里,有相关规定。第56条规定:“法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的真实性:……(三)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符……”这至少可以说明,证据是原始还是传来的,会影响其真实性。第57条又规定:“下列证据材料不能作为定案依据:……(六)当事人无正当理由拒不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品……”第63条还规定了原始证据优先规则:“证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:…(六)原始证据优于传来证据……”
  以上规定,都反映了在立法上,也认可了原始证据和传来证据的关系:一般而言,原始证据比传来证据要可靠!但这些规定,与国外的证据规则相比起来,可谓“小巫见大巫”。于是有先见的学者们便从理论上探讨在我国引入国外的证据规则如最佳证据规则、传闻证据规则等。在讨论这些规则的同时,学者们对哪个国家都无法避免的证据法所面临的新挑战??电子证据也进行了探讨,反应到本节来,就是如何判断电子证据是原件还是复制件?这恐怕也是个令人头痛的问题。
一、 关于最佳证据规则
(一) 最佳证据规则概述
最佳证据规则是英美法系国家的重要证据规则之一。大陆法系国家虽然没有明确规定最佳证据规则,但是大陆法系国家有规定直接言词原则,与最佳证据规则有“异曲同工”之妙。
所谓最佳证据规则(The Best Evidence Rule),是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据,该规则也被称作反对第二位证据规则(the rule against secondary)。第二位证据是与第一位证据相对称的,它们通常与文书内容的证明有关。第一位证据是指可以提供的最佳证据,即文书的原件,第二位证据是指文书的次级或者替代证据,即文书的副本或者已经阅读过文书的证人的证言。最佳证据规则要求在书面证据的情况下,当事人提出可利用的最佳证据,也就是说,书写文件的原件应当被提供为证据。精确性是排除复制件或者口头证词等第二位证据的基本原理,因为第二位证据重置了原始文书的内容。复制件可能有误差,口头证词可能是错误的。这个规则是在手抄是制作原始文书复制件的惟一途径,因而在制作复制件时往往存在人为错误时发展起来的。对于最佳证据规则存在的理由,曾有学者作过精辟论述:“所谓最佳证据法则,在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出,如不能提出原本,直至有可满意之说明以前,则拒绝其他证据,其理由至为明显。盖文字或其他符号,如差之毫厘,其意义则可能失之千里;观察时之错误危险甚大,尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾,除提出文书之原本以供检阅外,于证明文书之内容时,诈伪及类似错误之机会自必甚多。”[1]但是,一味要求提供文书的原件,在一些情况下可能不现实,因此,规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。美国《联邦证据规则》规则1002规定,文书、录音或照相,应该提交原件,除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定,在下列情况下,可以不提交文书、录音或照片的原件:(a)原件遗失或毁坏;(b)原件无法获得;(c)原件在对方掌握中;(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。假如一份重要文字材料的原件,如一封信的原本,不能在审判期间蜍同,那么采用次级证据的必要基础包括以下三个方面:[2] 1、能够证明原件在某个时候曾确实存在;2、能够证明存在过的原件是真实的;3、提出不能提供原件的理由。
(二) 我国最佳证据规则的立法现状及其展望
我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。仅有的是在总结司法实践经验之后最高院颁布的司法解释中第53条又规定:“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时,才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件,物证的照片、录像,只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的,才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件,拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时,制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明,并由制作人签名或者盖章。”对这个规定到底是不是最佳证据规则,理论界有不同的看法。
有学者认为,最高院的上述解释的规定可以理解为在我国刑事诉讼法中是采纳最佳证据规则的。[3]也有学者认为,这一规定仅体现了最佳证据规则的精神,并不是完整意义上的最佳证据规则。[4]笔者也认为,最高院的这一规定并不能说明我国就确立了最佳证据规则。从上面对英美最佳证据规则的概述当中我们可以看出,最佳证据规则至少包含两个方面:第一是其适用于文书、录音或照相等书证;第二是应当规定如果没有正当理由而不提供最佳证据的后果,即排除其复制件或复印件。再看最高院的这一规定,前面部分“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。”与英美法系国家的最佳证据规则的相关规定似乎差不多。前面一个原则性规定,“收集、调取的书证应当是原件”,再加上一个例外规定??“只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。”英美法系国家的最佳证据规则也是采用这种“原则”加“例外”的规定。但是,最高院的这一规定的后半部分,在英美国家的最佳证据规则里面并不存在,因此持“我国刑事诉讼法已经采用最佳证据规则”观点的学者认为这是对最佳证据规则的扩大适用。笔者不否认这样对事实认定有好处。但是既然是个规则,那么违反了这个规则就应当让违反者处于不利地位。英美国家的最佳证据规则就规定了这一点,即如果应当提出最佳证据而无合法理由不提供,那么所提供的证据就不能被采纳。而且,对于在什么情况下才可以采纳复印件或复制件也没有作详细规定,只是规定了一个粗放型条款:“只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。”什么是确有困难,并没有规定,让人无所适从。因此,与英美法系国家的最佳证据规则相比,我国刑事诉讼的相关规定至少存在以下不足:一是未规定不提出原件的后果是非原件不得采纳,二是对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。
对此,不少学者主张要完善我国的最佳证据规则。但也有学者认为,“最佳证据规则,其精神在我国刑事诉讼中可以适用,但考虑到现代刑事诉讼中书证及视听资料(我国新证据法将录音、录相等视听资料列为与书证并列的一类证据)日益复杂,现代技术使复制品的逼真性越来越高,而且许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件,使用非原始书证十分广泛,加之这一规则本来的适用范围就比较窄,因此可不将其列为我国刑事诉讼中的证据规则。”[5]笔者认为,我国诉讼法上的相关规定在一定程度上符合原始证据一般比传来证据可靠这一原理,因而可以推出立法者在规定“原件优先”时,也是借鉴了国外的最佳证据规则。但这并不能说明我国在立法上建立了最佳证据规则。退一步讲,就算“最佳证据”是为司法人员的“最爱”,但司法人员也不会拒绝“非最佳证据”。至于反对建立最佳证据规则的学者所考虑的问题,笔者认为,因为现代科学技术的发展提高以为所有的证据都是可靠的,并担心“许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件” ,而放弃建立最佳证据规则,就给人一种“因噎废食”的感觉。而且“在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件”,而没有明确哪些情况才属于“取得原件确有困难”,在实践中易导致侦查、审判人员不认真收集、审查证据,用非原件的文书证据来定案,有可能导致冤假错案的发生。因此,笔者认为,有必要在我国建立完善的最佳证据规则。
参照国外立法,并结合我国司法实践经验,我们以“原始证据和传来证据”这一证据分类为理论依托,我国可建立具有中国特色的最佳证据规则:
首先,明确最佳证据规则的适用范围。考虑到我国已有的规定,我们可以设定最佳证据规则不仅适用于书证,而且适用于物证。应当保留“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时,才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”的规定。
其次,要严格限定原件与复印件、原物与复制物的定义。在这方面,我们可以参考《美国联邦证据规则》第1001条规定,该条规定,原件是“该文字或录音材料本身,或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中,任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物,均为‘原件’。”复制品“指通过与原件同样印刷,或者以同一字模或通过照相手段制作的副本,包括放大或缩小制品,或者通过机械或电子的再录,或通过化学的重制,或通过其他相应手段准确复制原件的副本。”根据这一规定,“原本包括已签章( 生效) 的影印本以及所有意使其有与原本相同价值之复本。”“复本之定义,乃排除了手抄复本而偏重高度准确性、机械、电子,或化学方式原本的复制。”而原物,笔者亦认为应当严格限定在是“直接来源于案件事实或直接来源于原始出处”的以其外部特征、存在方位、内存属性证明案件事实之证据。而复制物则是依照或参照,以及模仿原物复制的相同或相似的模型。
再次,明确提供复印件或复制件必须具备以下前提条件:第一,必须证明原件确曾存在过或现在仍然存在;第二,必须证明副本或复制件是真实的,其制作方法、程序是合乎法律规定的;第三,必须有不能提供原件的理由。美国教授乔恩•华尔兹认为第二个条件应为“必须证明原件是真实的”。原件真实与否并不能成为能够提供复印件或复制物的条件。不管原件的内容是真实的还是不真实的,它都是原件。如果原件是真实的,其副本、复制件是虚假的,仍然不能提供该副本或复制件。只要复印件、复制件是忠实于原件或原物的,就可以提出,其内容真实与否,是否具有可采性,则由法院审查。
最后,要明确规定不能提供原件的理由。[6]笔者认为,应包括以下理由:(1) 原件确实已被销毁、遗失,但提供者出于恶意的除外;(2) 原件在对方掌握中,对方如出示该材料可能对其不利因而拒绝出示。如果控方有足够证据证明被告人掌握着可以作为其有罪、罪重证据的原件,但通过合法的侦查措施又无法得到,则只能出示副本;(3)原件在他人掌握中,而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管,而一时又无法找到此人;(4)原件因客观原因确实不可能在法庭上出示。如户外的大型广告牌,书写于路面上的书证,由于其位置无法移动,不能在法庭上出示,则可以用照片或其他的形式来代替;(5)因涉及国家安全,需要保密不能调取原件的。
当然,复印件、复制品的制作必须符合法律的规定,并且要经过严格的查证、认证,经与原件或原物核对无误或者经鉴定证明是真实的,在结合其他证据排除了一切可疑情况后才能作为定案的依据。
二、 是否在我国引入传闻规则
(一) 传闻规则概述
传闻规则(the hearsay rule)在我国有多种称呼,有的称之为“传闻证据规则[7]”、有的称之为“传闻法则[8]”,还有的称之为“反传闻规则[9]”(the rule against hearsay evidence)等等。尽管对传闻规则在文字表述上有些差异,但其基本含义是一致的:是指在刑事诉讼活动中,原则上应当排除传闻证据作为裁判案件事实的根据的一种证据规则。
传闻证据的定义有广义与狭义之分。“广义普通法(与成文法不同的判例法)中传闻证据的定义是:在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的,一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”[10]依此定义,传闻证据可以是:(1)口头的,(2)书面的,(3)行为,即动作。而《美国联邦证据法》中传闻证据的采取的是狭义的定义: 传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述,但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作出的陈述。[11]据此, 在不属于例外情况下, 如果一项证人证言不是由证人本人在法庭上作出,而是事先写成书面形式,由他人在法庭上宣读,就是传闻证据。传闻证据的形式可能是口头的,即证人在口头陈述中转述的别人的言论;也可能是书面的,即书面陈述或者文字材料,如证人向法庭出示一封信或电报,其内容为别人所书;或者是一个人的非语言行为,如证人在法庭上陈述别人曾经用点头或摇头等手势表达某种意思。[12]
传闻规则要求:如无例外情况, 传闻证据是不可采纳的, 必须加以排除。英美国家采纳传闻规则的理由,简要概括起来,主要有如下几种:
第一、 传闻证据不是经宣誓作出的。传闻证据因是未感知案件事实的人的转述,证人的庭外陈述致使宣誓制度无法适用。
第二、 传闻证据因缺乏交叉询问的验证,故其证明力难以判断。一般认为,缺乏交叉询问是确立传闻规则最重要的理由。
第三、 人们无法通过观察证人作证时的态度来推断证言的可信性。
第四、 被告人应当享有对质、质证权利,使用传闻证据剥夺了证人的对质权(the right of confrontation)。
第五、 传闻证据有捏造或误传的危险。某个证人的证言在被他人传闻的过程中,因误听、误解和误译等而容易出现错误。随着传闻次数的增多,出现错误的概率也必然增加。对“多重传闻”来说,误传的危险则会更大。因为在缺乏交叉询问的情况下,至少存在如下潜在的错误来源,即:庭外证人的陈述错误、转述人的错误以及其它“中间因素”的介入等。
第六、 由于陪审团成员没有受过评估证据证明力的训练,因此缺乏公平评估传闻证据的能力或者有可能反受其误导。而摩根教授认为这对传闻规则及其例外的增设影响颇大,在无陪审团案件中,该理由仍然适用。[13]
第七、 传闻证据不是最佳证据。
总之,对具体案件而言,上述某一特定理由的存在有其一定的合理性,然而综观全局,没有任何一种理由适合所有的传闻证据而成为确立传闻规则的基础。虽然不同的国家在不同的时期据以确立传闻规则的理由有所不同,但有一点是可以肯定的:英美法系学者认为,因法庭无法审查传闻的内容而使传闻证据的真实可靠性受到质疑,更为重要的是,使用传闻证据有违基本人权的保障,事实上剥夺了当事人应当享有的最基本的诉讼权利??对质、质证权。
一般说来,确立传闻规则的目的不是排除传闻所包含的事实,而是禁止采用传闻证据作为诉讼证明的手段。事实上,传闻证据的排除不可避免地影响到诉讼目的的实现,因此各国出于实体正义与程序正义相统一的考虑,在法律上确立传闻规则的同时,又为该规则设定了一些例外。例外情况一般可分为两类:[14]第一类是不需要陈述者出庭的情况,例如,某人在某件事实发生时发生后马上表达的感觉,包括惊叹, 激动,刺激情况下不由自主的表述[15];第二类为陈述者不能出庭的情况,如临终陈述、对己不利的陈述,等。[16]
(二) 我国相关立法现状及传闻规则争论
从我国现行规定来看,我国刑事诉讼法并未确立传闻规则。我国《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”此规定要求证人证言必须经过当庭质证方可采纳,在一定程度上符合传闻规则的要求。但是第157条又规定:“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”据此可以理解为证人既可以出庭作证,也可以书面提供证词。实际上,这两条规定在逻辑上有矛盾。如果从“有原则就有例外”的日常逻辑考虑,第157条可以算是对第47条作的例外规定,但对于什么情况可以不出庭作证,刑事诉讼法立法阙如。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定:“证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”但这一规定缺限也甚是明显。第三条“证言对案件的审判不起直接决定作用”的标准是什么?由谁决定?谁也不知道,并且还没有在庭上经过双方质证就判断是否起决定作用,颠倒先后。该条规定在实践中不易把握。而且最后一种情形“有其他原因的”尽管属于立法弹性规定的需要,但是往往成为证人不出庭作证的一个“保护伞”。该条规定,使得司法实践中证人不出庭作证成为一个“合法”的现状,被学者讥之为中国作证制度三大怪现状之“第二大怪现状”。[17]至于鉴定结论,最高院《解释》第144条规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不出庭的除外。”这使得司法实践中鉴定人不出庭亦成为一种“正常现象”。双方当事人不能对证人、鉴定结论进行有效质证和辩论,极大的侵害当事人尤其是被告人的合法权益。
对我国是否应当引入外国的传闻规则,理论界已经基本上形成了两种观点:一种观念是认为为了完善我国的刑事审判,应当严格限制传闻证据的使用,在我国确定传闻规则,“以防止有不真实、不可靠可能性的证据作为定案的根据,同时保障找控辩双方能够行使法律规定的交叉询问的权利”[18];另一种观念则认为,由于传闻规则是英美国家在特定的社会历史背景下形成的,与其法文化传统、民族的心理以及诉讼模式息息相关,如果在我国这样一个“职权主义”色彩浓厚的刚走上法治道路的国家确立,将会“水土不服”。[19]
提倡应当在我国确立传闻规则的学者认为,尽管随着时代的发展,日益陈旧的传闻规则受到严重的挑战,要求变革传闻规则的呼声日隆,但是在我国确立传闻规则的现实性的合理选择,并且在我国建立传闻规则具有必要性和可能性。[20]他们认为,,1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的,而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则。而证人出庭作证制度是实现上述目标的主要设置之一,但由于缺乏相应的规则,使得上述目标无法实现,并认为,“司法实践中证人出庭率低,书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。”那么,“借鉴传闻证据规则在我国具有现实的意义:首先,传闻证据规则可以规范证据的采纳标准,为证据的“准入”提供更具有操作性的规则;其次,传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤,促进事实真相的查明;再次,传闻证据规则可以促进证人出庭作证,增强审判的直接言词性;最后,传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性,使法庭上的交叉询问落到实处。”[21]同时,他们也考虑到传闻规则要在我国确立所面临的障碍,然后以“以现实性和合理性为基础”,“确立符合我国国情的传闻证据规则和各种配套措施”。[22]这些学者在建议确立传闻规则的过程,都一致认为,不能照搬国外的传闻规则,而是应当立足国情,确立适合我国的传闻规则。
反对借鉴国外传闻规则的学者也提出了其不容忽视的意见。有学者从以下几个方面论述了我国不宜移植英美式传闻证据规则:[23]首先,“英美式”传闻证据规则与我国法文化传统、民族的心理不相适应,一旦移植到我国,难免“水土不服”,而无法“茁壮成长”;其次,与我国的诉讼模式相斥。我国法律秉承的是大陆法系的传统,与英美法系相去甚远;第三,缺乏相关的法律制度支撑;第四,我国无法承受确立传闻证据规则带来的司法高投入和低效率的结果;第五,传闻证据未必一定会比非传闻证据的证明力低,等等。还有学者从传闻规则动作的程序背景考虑,认为我国不宜确立传闻规则。该学者认为,传闻规则动作的诉讼程序背景在于[24]:一是陪审团制裁机制;二是对抗式诉讼制度;三是二元式审判法庭。而我国不具备这些程序条件。并且,如果是为了防止证人不出庭而确立传闻规则,则会与我国的证据制度和证据理论相矛盾。传闻证据规则包含了对我国证据法学理论中传来证据的一种否定,而传来证据在我国的理论界和实务界从来没有遭到全面否定。而证人出庭率低下的问题大可不必通过确立传闻规则来解决,也可参考大陆法系国家的直接原则等。该学者进一步认为,如果引入传闻规则,传闻规则在我国可能遭受两种命运:一种是击溃我国现行的证据理论和证据制度,破坏后者的积极功能;另一种则是被我国现行合理的证据理论和证据制度击溃,使其自身不过沦为“死”法一种,而不是能够在现实中生效的“活”法。上面这些意见表达了对传闻规则能否在我国司法实践中“生根发芽”并“茁壮成长”表示出的担忧,其意见值得我们深思。
(三) 分析与看法:“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”
是否在我国确立传闻规则,我想这并不是最重要的。传闻规则,其重要的不在于这个名称,传闻证据规则蕴涵的程序意义,是单纯地发现事实真相的手段无法具有的。有不少学者都认为,传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据,确保证据的真实性。[25]笔者认为,这种观点当然有其合理性,但是其忽略了传闻规则的程序内涵,而程序意义是非常广大的,包含保证当事人和控辩双方的诉讼权利。传闻规则并不在于要排除某一事实,而是要保证证明过程的程序正当。在正当的程序下,使得诉讼当事人受到正当程序的礼遇,这是程序的内存需求。并且传闻证据是否一定比非传闻证据不可靠,笔者认为也是个问题,因为这里含着一个概率的问题。如果只是担心证据不真实而最终影响事实认定,这给人的感觉还是“重实体轻程序”的传统偏见,笔者同时也认为大可不必劳心费神的建立一个传闻规则来避免事实认定错误,传闻规则往往使真实的证据由于证人未到庭而被排除,这难道有利于案件事实的认定嘛?显然存在逻辑上的矛盾。
因此,笔者认为,不管是什么规则,大陆法系的直接原则也好,英美法系的传闻规则也好,如果其有利于促进程序的公平公正,有利于正确认识案件事实,就是合理的,值得我们借鉴。借用邓小平同志一句话:“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”。是否在我国确立传闻规则,这些争论引人深思,但笔者认为,如何完善我们相关的证据制度才是关键。那些否认在我国建立传闻规则的学者们,也未能提出解决问题的方法,因为其是“舶来品”,就显得慎之又慎,这种改革的态度是正确的,但是问题并没有解决。
笔者认为,在大家的思想观念没有达成一致之前,引入传闻规则,对这一制度在我国的成长是很不利的。“制度先行、观念随后”,会使传闻规则的确立没有思想“土壤”,冒然引入,其后果将会正如有些学者所担心的,制度排异的斗争不可避免。因此,还不如以我国的诉讼结构和诉讼目的为考量因素,结合司法实践的实际情况,在平衡公正和效率的诉求下,以司法改革为切入点,先着手解决我国司法实践中迫在眉睫的实际问题,在时机成熟之后,再确立中国式传闻规则:
1、 重新认识传来证据。传来证据在我国的理论和实践中,从未被完全否定。传闻证据并不等同于传闻证据,这在前面已经阐述过。但还是有不少学者把传来证据和传闻证据混为一谈,并以此为据为传闻证据在法庭上被采纳作辩护。我们在实务中比较常见的是以书面证言代替证人出庭作证。这一书面证言是原始证据还是传来证据?依照传闻规则,这肯定是传闻证据,是要被排除的。但有我们在司法实践中以及理论上普遍都将其当作原始证据,[26]刑事诉讼法把书面证言与证人出庭所作的证言效率上等同,[27]就不足为怪了。其实,就书面证言而言,其也经过了一个转述的过程。在证人陈述,记录人在记录的过程当中,所记录的并不是正在发生的案件事实,而是证人的陈述,到了法庭上的书面证言,就不是直接来源于案件事实,因此,书面证言应当作为传来证据比较妥当。但是,这也是个概率的问题。因此,排除传闻,就与我们传统的原始证据和传来证据的学理分类相冲突,我们从来都没有否定过传来证据的价值,要引入传闻规则,首先必须重新审视我们对传来证据的认识。
2、 完善证人出庭作证制度。我国司法实践中的问题并不仅在于证人不作证,更严重的是证人不愿出庭作证。很多学者提议在我国确立传闻规则,其出发点往往就在于想以此改变我国书面证言的恶性膨胀的现状。笔者认为,想单单依靠一个传闻规则想改变证人出庭率低这个问题,恐怕有点理想主义。
证人不出庭作证,与我国没有确立传闻规则也许有一定关系,毕竟反正提交书面证言与证人出庭效果相同,有时候证人出庭对举证方可能不利,还不如提交书面证言。但是,我国的证人保护制度也是造成这一现状的重要原因。刑事诉讼法第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”从中可以看出,我国法律对证人的保护侧重于“事后”,而不是在证人作证前、作证中、作证后提供及时的保护。这对于证人相当不利,因此,由于惧怕被告方的打击报复,而不愿出庭或干脆逃避作证义务的现象相当普遍。

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