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关于印发《政府采购招标投标管理暂行办法》和《政府采购合同监督暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 18:57:29  浏览:8636   来源:法律资料网
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关于印发《政府采购招标投标管理暂行办法》和《政府采购合同监督暂行办法》的通知

财政部


关于印发《政府采购招标投标管理暂行办法》和《政府采购合同监督暂行办法》的通知

国务院各部委、各直属机构,各中直机关,各人民团体,全国人大办公厅,全国政协办公厅,高法院,高检院,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团:
为了加强对政府采购招标投标的管理以及对政府采购合同执行的监督,根据有关法律、行政法规及《政府采购管理暂行办法》,我部制定了《政府采购招标投标管理暂行办法》和《政府采购合同监督暂行办法》。现将这两个办法印发给你们,请按照《政府采购管理暂行办法》和这两个办法组织开展政府采购工作。执行中有何问题,请及时函告我部。
附件:一、《政府采购招标投标管理暂行办法》
二、《政府采购合同监督暂行办法》


第一章 招标
第一条 招标分为公开招标和邀请招标。
政府采购实行招标采购方式的,采购机关为招标人。
第二条 招标人委托政府采购业务代理机构(以下简称代理机构)招标的,招标人应与代理机构签订招标委托协议,并报同级政府采购管理机关(以下简称政府采购管理机关)备案。招标委托协议的主要内容包括:
(一)招标委托书;
(二)招标人与代理机构各自的责任和义务;
(三)招标人全权代表的授权书;
(四)标的品目表;
(五)标的的技术参数和主要要求;
(六)定标程序;
(七)代理费用。
第三条 采用公开招标方式的,招标人(或者代理机构,下同)必须在《中国财经报》上发布招标通告,同时也可在省级以上政府采购管理机关指定的其他报刊和信息网络上发布。
第四条 招标通告和投标邀请函应当包括以下主要内容:
(一)招标人的名称和地址等信息;
(二)标的的名称、用途、数量和交货日期;
(三)对投标人的资格要求和评标办法;
(四)获取招标文件的办法和时间;
(五)投标截止时间和地点;
(六)开标地点和时间;
(七)政府采购管理机关规定的其他内容。
第五条 招标人编制招标文件。招标文件应包括以下主要内容:
(一)投标邀请函;
(二)投标人须知;
(三)提交投标文件的方式、地点和截止时间;
(四)开标、评标、定标的日程和评标方法;
(五)标的名称、数量,技术参数和报价方式要求;
(六)投标人的有关资格和资信证明文件;
(七)投标保证金的要求;
(八)交货、竣工或者提供服务的时间;
(九)政府采购合同的主要条款及订立方式;
(十)政府采购合同的特殊条款;
(十一)政府采购管理机关规定的其他应当说明的事项。
前款第(七)项所列投标保证金的要求,由省级以上政府采购管理机关另行规定。
第六条 招标文件中应针对标的具体情况,主要采用以下评标方法:
(一)打分法。即由招标人制定评标因素(如价格、质量、信誉、服务等)和相应的加权分值;评标委员会每位成员分别对每个满足招标文件要求的投标人进行评价、打分;汇总计算评标委员会对每个投标人的打分,给出每个投标人的分值。
(二)最低投标报价法。最低投标报价法指所有满足招标文件要求的投标人中,报价最低的投标人即为中标人。此种办法一般适用于标的物技术含量不高且与其它物品关联度不强的招标。
如评标委员会一致认为最低投标价或某些分项报价明显不合理,有降低质量、不能诚信履约的可能时,评标委员会有权通知投标人限期进行解释。如投标人未在规定期限内作出解释,或所作解释不合理,经评标委员会取得一致意见后,可确定该投标人不能中标。评标委员会可将第二个最低投标价的投标人作为报价最低的投标。如第二个投标人有上述情形,则以此类推。
招标人也可采用最低评标价方法,包括寿命周期成本评标法、成本折算法等,或将两种以上评标办法综合使用。
第七条 招标文件定稿后,招标人应将招标文件报政府采购管理机关备案。政府采购管理机关收到招标文件后7个工作日内如无异议,招标人方可刊登招标通告或发出投标邀请函。
第八条 招标文件不得要求或者标明特定的供应商以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
第九条 招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人现场考察或开标前的答疑会。
第十条 开标前,招标人和有关工作人员不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、人数以及与招标投标有关的其他情况。
第十一条 招标项目设有标底的,标底的知情人负有保密的责任。
第十二条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;自招标文件发出至投标截止日,不得少于20天。
第十三条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改时,应当在招标通告和投标邀请函规定投标截止时间15天前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
招标人可视具体情况,延长投标截止时间和开标时间,并将此变更通知所有招标文件收受人。

第二章 投标
第十四条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应对招标文件提出的实质性要求和条件作出完全响应。
第十五条 投标人应在投标截止时间前,将密封的投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。招标人拒收投标截止时间后送达的投标文件。
第十六条 投标人在投标截止时间前,对所递交的投标文件可以补充、修改或者撤回,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
第十七条 投标人根据招标文件载明的标的实际情况,拟在中标后将中标项目的部分工作交由他人完成的,应当在投标文件中载明。
第十八条 两个以上供应商可以组成一个投标联合体,以一个投标人的身份投标。
联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方承担的工作和相应的责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任,但是共同投标协议另有约定的除外。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。
第十九条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、公众利益或者他人的合法权益。

第三章 开标、评标和定标
第二十条 开标应当在招标通告或投标邀请函确定的时间和地点公开进行。
第二十一条 开标由招标人主持,在公证机关的监督下进行。招标人、所有投标人、评标委员会成员和政府采购管理机关等有关部门的代表参加开标会。
第二十二条 开标时,由投标人代表检查各自投标文件的密封情况,或由公证机关检查;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在投标截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录,并存档备查。
第二十三条 评标委员会组成。
评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从省级以上政府采购管理机关确认的专家名册中以随机抽取方式确定。
政府采购管理机关和与投标人有利害关系的人员不得进入评标委员会;已经进入的,应当更换。
第二十四条 评标委员会职责。
(一)评标委员会负责审查投标文件是否符合招标文件的要求,并作出评价。评标委员会认为必要时,可向投标人进行质疑。评标委员会有权决定全部或部分废标。
(二)全部投标报价均超出标底或预算时,评标委员会有权决定全部废标或要求全部投标人重新报价,并报政府采购管理机关备案。
(三)评标委员会负责完成全部评标过程,向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
第二十五条 评标委员会工作程序。
(一)先就所有投标文件是否对招标文件的实质性要求作出完全响应进行审查,确定合格投标人;然后采用招标通告或投标邀请函所列的评标方法,从合格投标人中评出中标候选人。
(二)评标结束后,评标委员会须写出完整的评标报告,经所有评标委员会成员签字后,方为有效。
(三)招标人根据评标委员会的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。中标人确定后,由招标人向中标投标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
(四)中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当承担法律责任。
(五)中标人的情况应报政府采购管理机关备案。
(六)招标人应当采取必要措施,保证评标在严格保密的情况下进行。
任何机关和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
(七)在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
(八)评标委员会成员和有关工作人员不得私下接触投标人,不得接受投标人任何馈赠,不得参加投标人以任何形式组织的宴请、娱乐、旅游等活动,不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况。
(九)招标人应当自确定中标人之日起15天内,向政府采购管理机关提交招标投标情况的书面报告。书面报告的主要内容包括:
1、招标通告刊登的时间、购买招标文件的供应商名单;
2、开标日期和地点;
3、投标人签到名单;
4、唱标价记录;
5、投标报价;
6、评标方法;
7、评标委员会的授标建议;
8、违法违纪供应商名单。
(十)招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。所订的合同不得对招标文件和中标人的投标文件作实质性修改。
招标人不得向中标人提出任何不合理的要求,作为订立合同的条件。招标人和中标人不得私下订立背离合同实质性内容的协议。
合同内容一经确定,招标人应将合同草稿报政府采购管理机关备案。政府采购管理机关收到合同后7个工作日内如无异议,招标人方可签定合同。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同,依照其规定。
(十一)所有投标文件的正本由招标人妥善保管,政府采购管理机关可随时抽查。

第四章 附则
第二十六条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
第二十七条 财政部未颁发政府采购业务代理机构资格管理办法之前,省、自治区、直辖市和计划单列市政府采购管理机关可依据《政府采购管理暂行办法》的有关原则制定试行办法。
第二十八条 政府采购当事人违反本规定的,由政府采购管理机关依据《政府采购管理暂行办法》有关规定进行处罚。
第二十九条 本规定由财政部负责解释。省、自治区、直辖市和计划单列市政府采购管理机关可制定具体实施办法。
第三十条 本办法自发布之日起施行。


第一条 为了加强对政府采购合同执行的监督,保证采购质量,根据《合同法》及《政府采购管理暂行办法》,制定本暂行办法。
第二条 政府采购合同内容一经确定,采购机关应将合同草案的有关文件报同级政府采购管理机关。政府采购管理机关收到合同草案后7个工作日内如无异议,采购机关方可签订合同。
政府采购管理机关应从下列方面对合同文件进行检查:
一、是否符合政府采购的有关法律和政策;
二、是否符合政府采购预算的要求;
三、合同的主要条款是否符合招标文件的要求;
四、合同中是否包括政府采购管理机关对政府采购合同的履行验收提出的特别要求。
第三条 政府采购合同订立后7日内,采购机关应当将合同副本报政府采购管理机关备案。
第四条 政府采购管理机关应对合同履行时政府采购资金使用情况进行监督。
第五条 政府采购合同需要变更的,采购机关应当将有关合同变更的内容及时书面报政府采购管理机关。
第六条 政府采购合同履行过程中,因某些特殊情况需要终止合同的,采购机关应当将终止合同的理由以及相应的措施,及时书面报政府采购管理机关。
第七条 供应商有违反政府采购合同的行为,政府采购机关应当将有关供应商违约的情况以及拟采取的措施,及时书面报政府采购管理机关。
第八条 政府采购合同的履行验收,依照合同的约定进行。
政府采购合同的质量验收,原则上应由第三方负责。
政府采购管理机关不得参加合同履行验收工作。
第九条 采购机关依照合同约定需要向供应商付款的,应当向政府采购管理机关报送下列文件,以备审核:
1、验收结算书(附件1);
2、接受履行报告(附件2);
3、质量验收报告;
4、合同约定的付款条件所要求的全部文件副本;
5、政府采购管理机关认为应当提交的其他文件。
政府采购管理机关在审核时,采购机关应当对政府采购管理机关的询问及时作出答复。经审核符合规定的,政府采购管理机关方可办理政府采购资金的拨款手续。
第十条 在政府采购合同履行期间以及履行后,政府采购管理机关可以随时抽查用户,对采购标准、采购内容等事项进行核实。经政府采购管理机关抽查而发现的问题,应当责令采购机关进行纠正,并追究有关人员的责任。
第十一条 政府采购管理机关对政府采购项目的执行,可以独立进行全面的审核、调查,并对发现的问题进行处理。
第十二条 政府采购当事人违反本规定的,由政府采购管理机关依据《政府采购管理暂行办法》有关规定进行处罚。
第十三条 本办法由财政部负责解释。省、自治区、直辖市和计划单列市政府采购管理机关可制定具体实施办法。
第十四条 本办法自发布之日起施行。
附件1:验收结算书格式
------------------------------------------------------
|合同号 |
|--------------------------------------------------|
|采购机关 |
|--------------------------------------------------|
|供应商 |
|--------------------------------------------------|
|标的名称| |数量| |
|--------|----------------|----------------------|
|接收日期| |验收日期| |
|--------|----------------------------------------|
|标的项目|执行阶段|预算|申请拨款金额| 备注 |
|--------|--------|----|------------|----------|
| | | | | |
| | | | | |
| | | | | |
|--------------------------------------------------|
|采购项目负责人(签章) |日期| |
|------------------------------|----|------------|
|采购机关盖章 |日期| |
------------------------------------------------------
附件2:接 受 履 行 报 告
------------------------------------------------------
|合同号 |
|--------------------------------------------------|
|采购机关 |
|--------------------------------------------------|
|供应商 |
|--------------------------------------------------|
|标的名称| |数量| |
|--------------------------------------------------|
|接 |
|收 |
|标 |
|的 |
|状 |
|况 |
|∧ |
|采 |
|购 |
|机 |
|关 |
|填 |
|写 |
|∨ |
|--------------------------------------------------|
|采购项目负责人(签章) |日期| |
|------------------------------|----|------------|
|采购机关盖章 |日期| |
------------------------------------------------------



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河北省企业职工工资集体协商条例

河北省人大常委会


河北省企业职工工资集体协商条例


(2007年9月21日河北省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

河北省第十届人民代表大会常务委员会公告 (第82号)

《河北省企业职工工资集体协商条例》已经河北省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年9月21日通过,现予公布,自2008年1月1日起施行。

2007年9月21日

第一章总则

第一条根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工会法》等法律法规的有关规定,为规范企业职工工资集体协商行为,保障劳动关系双方的合法权益,维护劳动关系的和谐稳定,结合本省实际,制定本条例。

第二条本省行政区域内的企业,依法开展职工工资集体协商,签订职工工资集体合同,适用本条例。

第三条本条例所称职工工资集体协商,是指职工代表和企业代表依法平等协商,经职工代表大会或者职工大会通过,确定企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等劳动报酬事项的行为。

本条例所称职工工资集体合同,是指职工代表与企业代表在职工工资集体协商基础上签订的有关职工劳动报酬等事项的书面协议。

第四条职工工资集体协商应当合法、公开、平等、协商一致、兼顾企业和职工双方利益,保障职工实际工资水平与本企业劳动生产率和经济效益相适应。

第五条职工工资集体合同中约定的劳动报酬,不得低于当地人民政府规定的最低工资标准;企业和职工个人订立的劳动合同中约定的劳动报酬,不得低于职工工资集体合同规定的标准。

职工工资集体合同约定的劳动报酬适用于所有与本企业形成劳动关系的职工。

第六条建立工会的企业,应当由工会代表企业职工一方与企业开展职工工资集体协商;尚未建立工会的企业,由上一级工会指导职工推举的代表与企业开展职工工资集体协商。

在县级以下区域内,加工制造业、建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业,职工方可以通过基层工会联合会或者行业工会,与区域、行业的企业方面代表或者区域、行业内各企业推举的代表开展区域、行业职工工资集体协商。

第七条县级以上人民政府劳动和社会保障行政主管部门负责对职工工资集体合同进行审查,监督检查职工工资集体合同的履行。

地方工会、行业工会、企业工会,协助县级以上人民政府劳动和社会保障行政主管部门对职工工资集体合同的协商、签订及履行情况进行指导、监督和检查。

第二章职工工资集体协商代表

第八条职工一方协商代表由工会组织推荐,由职工代表大会或职工大会审议通过;未建立工会的企业,职工一方协商代表由职工民主推举,并得到半数以上职工的同意;企业一方代表由企业法定代表人确定。

每方代表一般由三至七人组成,双方代表人数相等。

职工一方首席代表一般由企业工会主席担任,也可以由其书面委托的其他职工代表担任;未建工会的企业职工一方首席代表由职工协商代表推举产生;企业一方首席代表由企业法定代表人担任,也可以由其书面委托的其他管理人员担任。

第九条协商代表的任期自协商代表产生之日起至职工工资集体协商合同履行期满之日止。

第十条县级以上人民政府劳动和社会保障行政主管部门、工会、企业方面代表可以从熟悉劳动工资、经济、法律、财务等工作的人员中聘任职工工资集体协商指导员,为企业方或者职工方提供法律法规和政策咨询。

第十一条双方首席协商代表可以书面委托本企业以外的专业人士作为本方协商代表。受委托的协商代表人数不得超过本方代表的三分之一。

第十二条职工工资集体协商代表应当履行下列职责:

(一)参加职工工资集体协商;

(二)及时向本方人员公布协商情况并征求意见,解答本方人员的询问;

(三)提供与职工工资集体协商有关的真实情况和资料;

(四)代表本方参加职工工资集体协商争议的处理;

(五)监督工资协议的履行;

(六)法律、法规和规章规定的其他职责。

第十三条企业应当保证职工协商代表履行代表职责必要的工作时间。职工协商代表因履行代表职责占用劳动时间的,其享受的工资、奖金、津贴、补贴、社会保险、福利等待遇不变。

职工协商代表履行代表职责期间,企业无正当理由不得调整其工作岗位,不得与职工协商代表解除劳动合同。

第十四条职工工资集体协商代表在职工工资集体协商中,应当维护企业的正常生产、工作秩序,保守知悉的企业商业秘密;协商代表任何一方不得采取威胁、收买、欺骗等行为。

第十五条协商过程中,协商双方可以按照协商代表产生办法更换协商代表。

第三章工资集体协商的内容和程序

第十六条职工工资集体协商双方可以就下列多项或者某项内容进行协商:

(一)工资分配制度、工资标准;

(二)工资支付办法、支付时间;

(三)年度工资总额和职工平均工资水平;

(四)工资调整幅度和调整办法;

(五)津贴、补贴标准及奖金等分配办法;

(六)学徒期、见习期、试用期的工资待遇;

(七)计件工资制企业的计件单价;

(八)病事假和妇女孕期、产期、哺乳期及各种有薪假期间的工资待遇;

(九)职工工资集体合同的起止时间;

(十)变更、解除职工工资集体合同的程序;

(十一)职工工资集体合同的终止条件;

(十二)职工工资集体合同的违约责任;

(十三)双方认为应当协商的其他有关事项。

第十七条协商确定职工年度工资总额及调整幅度应综合参考下列因素:

(一)地区、行业、企业的人工成本水平;

(二)地区、行业的职工平均工资水平;

(三)政府发布的工资指导线、劳动力市场工资指导价位;

(四)本地区城镇居民消费价格指数;

(五)企业劳动生产率和经济效益;

(六)上年度企业职工工资总额和职工平均工资水平;

(七)其他有关情况。

第十八条职工和企业任何一方均可以书面形式提出进行职工工资集体协商的意向,相对方应当自接到协商意向书之日起十五日内书面答复。同意协商的,双方应当约定协商开始的日期。

第十九条企业工会应当在职工工资集体协商开始的五个工作日之前向上一级工会报告,上一级工会可以指派人员对职工协商代表进行业务培训、指导。

第二十条企业应当在协商开始的五个工作日之前,向职工协商代表提供与职工工资集体协商有关的情况和资料。

第二十一条职工工资集体协商双方达成一致意见后,由企业方在七日内制作职工工资集体合同文本草案。

职工工资集体合同文本草案应当提交职工代表大会或者职工大会讨论通过。

第二十二条职工工资集体协商合同应当在协商开始之日起六十日内订立。

第二十三条有下列情形之一的,可以变更或者解除职工工资集体合同:

(一)企业因被兼并、解散、破产等原因,致使职工工资集体合同无法履行的;

(二)因不可抗力等原因致使职工工资集体合同无法履行或者部分无法履行的;

(三)职工工资集体合同约定的变更或者解除条件出现的;

(四)法律、法规规定的其他情形。

第四章工资集体合同的审查和争议处理

第二十四条职工工资集体合同草案经职工代表大会或者职工大会通过后,由职工工资集体协商双方首席代表签字。企业应当按照劳动管理关系将职工工资集体合同提交劳动和社会保障行政主管部门进行合法性审查。

第二十五条县级以上人民政府劳动和社会保障行政主管部门应当自收到职工工资集体合同之日起十五日内审查完毕。经审查未提出异议的,该职工工资集体合同即行生效。

劳动和社会保障行政主管部门对职工工资集体合同有异议的,应当自收到职工工资集体合同之日起十五日内将修改意见通知协商双方。双方应当就修改意见及时协商,修改职工工资集体合同,并重新提交审查。

企业应当在职工工资集体合同生效后五日内向全体职工公布。

第二十六条职工工资集体合同期限为一年,期满前六十日内,双方应当依照本条例规定的程序重新签订职工工资集体合同,并提交审查。

第二十七条职工工资集体协商过程中发生争议时,经双方协商仍不能达成一致的,一方或者双方可以向有管辖权的劳动和社会保障行政部门申请协调;未提出申请的,劳动和社会保障行政部门认为必要时,也可以进行协调。

劳动和社会保障行政主管部门应当会同同级工会、企业方面代表和职工协商代表等方面的人员,共同协调处理职工工资集体协商争议。

第二十八条劳动和社会保障监察机构应当依法对职工工资集体合同的订立、履行情况实施监察。

第二十九条职工工资集体合同履行过程中发生争议,经协商解决不成的,双方当事人可以依法申请仲裁、提起诉讼。

第三十条用人单位无正当理由拒绝工会或者职工代表提出的职工工资集体协商要求的,按照劳动合同法、工会法及有关法律、法规的规定处理。

第三十一条劳动和社会保障行政主管部门工作人员在职工工资集体合同管理中,不依法履行职责的,由其所在单位或者主管机关责令改正;情节严重的,按照有关规定给予行政处分。

第五章附则

第三十二条本条例自2008年1月1日起施行。

行使“代位权”的法律分析

刘亚利


  代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利,是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利,代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权,毫无疑问是合法、有效、确定的,债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
  合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持,应告知其向有管辖权的人民法院起诉,这样一来,债务人的债权将一分为二,其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利,超过该部分的才归债务人自己行使权利,如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则,不仅增加诉讼成本,且极可能造成对同一事实,人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利,不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来,徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额,这就步及到代位权的效力,合同法规定,代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看,此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人,解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看,若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人,法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行,这种情况下,将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢?不论债权人同意与否,其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭,次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空,债权人一千个不同意,也不能再转而向债务人主张权利,这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶?对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢?其弊端是显而易见的,基于以上规定,债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上,从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求,况且市场经济条件下一切都在变化中,要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险,于理于法都说不通,也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发:次债务人积极履行债务,债权人及时得到清偿,当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及,陷债权人于非常不利的境地,违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时,将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则,建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人,毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式,不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意,代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意,才能充分体现法理的一致性,这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产,当次债务人足额履行清偿义务后,人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存,交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时,债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况,若债务人死亡,没有遗产或遗产不足清偿债务,没有继受人或继受人怠于行使权利的,债权人能否对次债务人提起代位诉讼?应该是可以的,根据债的保全理论,债的保全权能依附于债的自身,债务人死亡,并不引起债的消灭,对次债务人享有到期债权,若其继受人怠于行使权利,则债权人可经行向次债务人行使代位请求权,但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院 刘亚利

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