姚某与晋江市明华塑料机械有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案/唐青林

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组建农村合作银行的重点法律问题

徐成涛


随着深入实施国务院国发【2004】66号“关于进一步深化农村信用合作社改革试点的意见”,中国银行业监督管理委员会及时制定了《农村合作银行管理暂行规定》，以致作为目前金融领域的新亮点——农村信用社组建农村合作银行，有了较为具体的操作依据。但农村合作银行的定位属混合型，既非股份制，也非合作制，是在合作制的基础上吸收股份运作机制的一种企业组织形式。因而,在实际操作中仍会出现较多问题。根据银监会2004年的检查结果显示，与其他类型的金融机构相比，农村信用社及农村商业银行违规问题比较严重，共有1057个机构被查处，占全部被查处金融机构的近一半。与此同时，农村信用社及农村商业银行共有166个高级管理人员被依法取消任职资格，占全部被查处人员的近70％。依法组建农村合作银行任务更显迫近,依法组建是农村合作银行健康发展的根基，处理组建中几个重点法律问题是成功组建农村合作银行的关键。
一、 律师在组建中的法律地位
《农村合作银行暂行规定》第二十八条规定：“农村合作银行股东代表大会应当实行律师见证制度，并由律师出具法律意见书。”律师在组建农村合作银行的法律地位的明确，原因在于组建农村合作银行涉及到许多经济、民事、行政、劳动人事政策及法律方面的问题，一个非法律专业人士很难把握其中错综复杂的法律关系，特别是对不断出现的最新条文的理解掌握运用。然而作为律师可从法律角度帮助和指导组建的圆满完成，并且在组建中遇到难以解决的问题时，律师会运用其所掌握全方位的法律知识，依法有效地克服，从而避免重复劳动，避免损失，避免犯罪。在组建农村合作银行过程中，律师的作用体现为①保障组建活动的合法性。②沟通和协调组建活动的相关当事人。③组建动作达到相应的经济效应和社会效应。因此，律师在组建活动中不可或缺。
二、募股程序的合法性
严格执行《公司法》，募集合法股金，规范开业程序是组建成功的法律体现。
（一）制定募股说明书，公开披露清产核资后的财务数据，未来发展预测，面临的风险因素等各方面的情况，实事求是做好宣传，公告时间不低于七天。
（二）对原农村信用合作社股金处置过程中注重做好宣传、解释工作，并要制定风险防范预案，防止因宣传不到位引起突发事件，特别是对于股金数额小，户数多，分散广的社员股，制定分期分批退股计划，防止清退时群众集中到柜台办理出现负面影响。
（三）股东代表的选举要体现民主、公平，既要考虑代表素质又要考虑广泛性。股东代表的提名和选举办法由筹备小组初审批后经全体股东过半数审议通过。
（四）要严格执行《公司法》等相关法律的规定，提前十五天对召开创立（股东代表）大会进行公告，将会议通知及会议材料以书面形式送达股东代表。
（五）与银监部门进行沟通，通过任职资格审查，防止不具备任职资格人选进入高管层，不能履行决策的监管职责，违背股民意愿。
（六）发起人、认股人经进行资格审查，在签订发起人协议和入股时，应及时收集入股人的身份证复印件、企业三年报表、营业执照复印件和企业董事会决议。法人投资入股的资格是审议的重点。根据中国人民银行的要求，是否具备向金融机构投资入股的条件是：
①要求入股法人连续近三年盈利。
②要求入股法人净资产达到30%以上。
③要求入股法人长期投资金不得超过50%。应注意的是，签订发起人协议的法人和自然人，如出现不能按期入股的，只能由其他发起人代为认购，不能更换发起人。
（七）创立大会律师全过程参与，出具法律意见。
三、原信用社的债权债务
按照《深化农村信用社改革试点方案》及《农村合作银行暂行规定》的要求，具备条件的农村信用合作社组建农村合作银行，这一行为本身就是转换经营机制，完善法人治理结构。也即党的十五大提出的企业改制。农村信用社作为一级企业法人，其改制是由一系列法律行为完成。因而必然产生一定的法律后果，特别是对原信用社的债权债务的承继产生直接的影响。
根据法律法规和当前企业产权制度改革的客观实际，除当事人另有约定外，被改制企业改制前的债权债务原则上应由改制后接受被改制企业资产的企业法人承担。不论改制采取何种形式，从法律上看，无非是企业法人的终止、变更和重新设立，原企业的资产和债权债务总有新的承继者。
《农村信用合作社县级联合社管理规定》明确，组建农村合作银行的信用社是企业法人，拥有独立的财产，独立享受民事权利和承担民事义务。法人以其全部财产作为从事民事活动的一般担保，并以具体财产偿还债务。农村信用社组建为农村合作银行仅是企业法人组织形式或投资主体发生了变更，并未中断法人人格的同一性。结合《公司法》第184条“两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”的规定，农村信用社组建农村合作银行可认定为新设合并，因而根据《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第184条也明确规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务应由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
需要指出的是：
①工商注册登记是企业法人设立、变更、终止的程序要件。是否经过工商注册登记应作为企业改制是否最终完成的重要标志。在审理改制相关案件中，信用社改制后已进行工商变更、设立登记的，应以新企业即合作银行为诉讼主体。如信用社改制后尚未工商变更、注销设立登记的，则应以信用社为诉讼主体，并以原有资产为限承担责任，信用社的财产占有权实际已发生转移的，应将取得该信用社财产的企业、单位或自然人作为共同被告，以其取得信用社财产为限承担连带责任。
②农村信用社组建为农村合作银行，农村信用社的债权债务转移是法定概括转移，并非约定转移，但《公司法》第184条明确规定：“公司合并应通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务和提供相应的担保，不清偿债务或提供相应担保的，公司不得合并。”
农村信用社组建为农村合作银行本身是一个正在探索和复杂的系统工程，几乎每个信用社改制均有其独特之处。因此，笔者认为，在处理组建活动中的相关法律问题应具体分析，透过现象看本质，在对信用社的组建模式的明确，全面了解其法律意义后，再依法作出处理。
（作者系北京大学法学硕士生）
二○○五年九月二十九日

辽宁省人大常委会


辽宁省建筑市场管理条例


1996年9月28日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过
根据2004年6月30日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改<辽宁省建筑市场管理条例>的决定》修正

第一章　总 则

　　第一条　为加强建筑市场管理，维护建筑市场秩序，保障建筑经营活动当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，结合我省实际，制定本条例。
　　第二条　凡在我省行政区域内从事土木建筑、建筑业范围内的线路管道和设备安装、建筑装饰装修（以下统称建设工程）的勘察、设计、施工、检测及中介服务和建筑构配件的生产经营活动的单位和个人，必须遵守本条例。
　　第三条　从事建筑市场经营活动应当按照法律、法规的规定，遵循公平竞争、合法交易的原则，不得损害国家利益、社会公共利益以及他人的合法权益。
　　第四条　各级人民政府建设行政管理部门负责本行政区域内建筑市场的管理工作。
　　工商等有关行政管理部门依据有关法律、法规规定的职责，对建筑市场进行监督管理。
　　第五条　任何单位和个人均有权向政府及有关部门检举、揭发违反本条例的行为。政府或者建设行政管理部门对在建筑市场管理工作中做出贡献的，应当给予表彰、奖励。

第二章　资质管理

　　第六条　从事下列建筑经营活动的单位，必须依法取得资质证书：
　　（一）建筑业企业；
　　（二）建筑工程勘察、设计单位；
　　（三）建设工程监理等中介服务单位；
　　（四）商品混凝土、建筑构配件的生产经营单位；
　　（五）法律、行政法规规定的其他单位。
　　第七条　从事建筑经营活动的人员，必须依据国家规定取得岗位资格证书。
　　第八条　资质证书和岗位资格证书按照有关规定由国家和省建设行政管理部门核发。持证的单位和个人必须在资质证书或者岗位资格证书规定的范围内从事建筑经营活动。
　　任何单位和个人不得伪造、涂改、转让、出租、出借资质证书和岗位资格证书。勘察、设计单位不得出租、出借设计图签。
　　第九条　取得资质证书和岗位资格证书的单位和个人，必须在规定期限内接受发证机关的审验。对审验不合格的，发证机关应当予以降低资质等级、岗位资格等级，取消资质证书、岗位资格证书。逾期未接受审验的资质证书或者岗位资格证书自行失效。
　　第十条　取得资质证书的单位分立或者合并的，必须在办理营业执照注销或者变更登记手续前，到原核发资质证书的机关办理资质注销登记，并重新办理资质审批手续。

第三章　发包、承包、中介服务管理

　　第十一条　建设工程发包应当具备下列条件：
　　（一）建设资金已经落实；
　　（二）已经依法领取了固定资产投资许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；
　　（三）已经办理了土地征用和房屋拆迁手续；
　　（四）法律、法规规定的其他条件。
　　第十二条　建设单位和个人，不得将建设工程发包给不具有相应资质证书的单位，不得将单位工程肢解发包。
　　第十三条　对建设工程的勘察、设计、施工及建筑材料、设备供应实行招标投标制度。
　　由国家、集体投资50万元（人民币，下同）以上的建设工程，必须采用公开招标形式发包；经有关主管部门依法确认属于保密、特殊专业工程，可以直接发包；利用外国政府或者国际金融组织赠款、贷款的工程，可以采取公开招标、邀请招标或者议标的形式发包；其他建设工程可由建设单位直接发包。
　　第十四条　建设工程招标，在建设行政管理部门的招标投标管理机构的监督下，由建设单位主持进行；不具备招标资质条件的建设单位，必须委托招标代理机构主持进行。
　　第十五条　建设工程承包可采用总包、分包的方式。总包单位可按照规定将其承包的工程分包给有相应资质证书的单位。分包单位不得将其所承包的工程再行分包。禁止以挂靠方式承包和转包建设工程。
　　总包单位将部分工程发包给分包单位，应当征得建设单位同意。
　　总包单位应当对分包工程进行管理，并对建设单位承担责任。
　　第十六条　参加建设工程投标的单位应当交纳投标保证金。投标落标的，所交保证金在评标工作结束后退还；投标中标的，所交保证金在签订合同后退还。
　　中标通知书送达后，中标单位拒绝签订合同的，投标保证金不予退还。
　　第十七条　任何单位和个人不得在招标过程中泄露标底，串通投标，故意抬高或者压低标价，利用行贿等不正当手段承包建设工程。
　　第十八条　对建设工程实行监理制度。凡国家规定必须实施监理的工程项目，可由建设单位委托有相应资质证书的单位监理，也可以由经省建设行政部门审查具有监理能力的建设单位自行监理。
　　第十九条　建设工程咨询、造价和招标代理单位和个人，不得同时接受招标单位和投标单位对同一建设工程的委托。
　　第二十条　建筑材料、设备的检测，必须执行国家或者省制定的标准。
　　第二十一条　因中介服务单位和个人的过错造成经济损失的，中介服务单位和个人应当承担民事赔偿责任。

第四章　造价、合同管理

　　第二十二条　从事建筑经营活动的当事人，应当依法签订合同。合同应当明确建设工程工期、质量、价款、违约责任等内容。法人签订合同，其经办人应当持有法定代表人出具的授权委托书。
　　签订合同应当采用书面形式，使用国家或者省统一制定的合同文本。合同鉴证或者公证，由签订合同当事人自主决定。
　　第二十三条　合同在正式签订后，发包方应当将合同副本报负责该项建设工程报建审批的建设行政管理部门备案。
　　第二十四条　建设工程价款由承、发包双方依据国家和省规定的定额标准和计价方法在合同中约定。通过招标投标方式承包的建设工程价款以中标价为基础确定。
　　任何单位和个人不得擅自高于取费标准取费、扩大取费范围、压价或者附加不合理条件。
　　第二十五条　设计单位应当在设计阶段编制工程概算，在施工阶段编制施工图预算文件。总包或者施工单位应当在建设工程竣工后及时编制竣工决算文件。
　　第二十六条　合同履行中出现下列情形之一，并造成工程工期延长或者经济损失的，法律、法规有规定或者合同有约定的，按照规定或者约定处理；没有规定或者约定的，由有过错的一方承担赔偿责任：
　　（一）勘察、设计、施工条件或者工程地质条件与合同约定不一致的；
　　（二）增加工程内容或者提高建设标准的；
　　（三）采购或者使用的建筑材料、设备、构配件的质量不合格或者型号不符合合同约定的；
　　（四）总包、勘察、设计、施工、中介服务的组织管理工作失误的；
　　（五）未按照合同约定拨付工程款的。
　　第二十七条　发生合同纠纷，当事人可通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可依据合同的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向合同仲裁机构申请仲裁。当事人未在合同中明确仲裁条款；事后又没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院起诉。

第五章　施工管理

　　第二十八条　建设工程开工之前，建设单位必须到工程所在地建设行政管理部门办理施工许可证，并在取得施工许可证3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向原发证的部门申请延期。既不开工又不申请延期的，施工许可证自行作废。
　　第二十九条　施工单位必须在施工现场主要出入口设置标牌。标牌应当标明工程名称、固定资产投资许可证、建设工程规划许可证和施工许可证编号及建设、设计、施工、监理单位。在城区内的施工现场应当标明占道许可证编号。
　　标牌按照省建设行政管理部门规定的式样制作。
　　第三十条　施工单位必须按照规定在施工现场设置遮挡围栏，保持场容场貌整洁。禁止在围挡外堆放建筑材料、机具。
　　第三十一条　施工单位必须按照国家和省有关施工安全生产的规定，做好施工现场的安全防护和管理工作。按照规定提取和使用安全技术措施费，为作业人员提供符合安全、卫生要求的作业环境。
　　任何单位和个人必须遵守安全技术操作规程，不得违章指挥和违章作业。
　　第三十二条　施工单位必须遵守国家和省有关环境保护的法律、法规规定，采取措施控制施工现场的粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害。
　　第三十三条　施工单位应当在建设工程验收前，拆除现场围档和临时设施，清除场内建筑垃圾。对达不到环境卫生要求的建设工程，有关部门不予验收。

第六章　罚 则

　　第三十四条　违反本条例第二章规定，有下列行为之一的，由建设行政管理部门视其情节轻重，责令停止建筑经营活动、限期改正、补办有关手续，没收违法所得，并处罚款：
　　（一）未取得资质证书、超出资质证书规定的范围从事建筑经营活动，未按照规定办理资质证书登记的，处5000元至10万元罚款；
　　（二）伪造、涂改、转让、出租、出借资质证书，出借、出租设计图签的，处5000元至10万元罚款。
　　上述行为情节严重的，由核发资质证书的机关降低资质等级，吊销资质证书。
　　第三十五条　违反本条例第三章规定，有下列行为之一的，由建设行政管理部门视情节轻重，责令停止发包、承包、中介服务活动，限期改正，补办有关手续，没收违法所得，并处罚款。
　　（一）将建设工程发包给不具备承包条件的单位的，处5000元至2万元罚款；
　　（二）属于招标范围的建设工程，未按照规定招标的，按工程造价2%至5%处罚款，但最高不得超过10万元；
　　（三）肢解发包、转包及以挂靠方式承包建设工程的，处1万元至10万元罚款；
　　（四）在招标中泄露标底、串通投标、故意抬高或者压价投标、利用不正当手段承包工程的，处1万元至20万元罚款；
　　（五）未按照规定实行建设监理及工程造价、咨询、招标单位同时接受招标单位和投标单位对同一建设工程委托的，处5000元至1万元罚款。
　　上述行为情节严重的，由核发资质证书的机关降低资质等级，吊销资质证书。
　　第三十六条　违反本条例第二十六条第二款规定，擅自高于取费标准取费、扩大取费范围、压价或者附加不合理条件的，处1万元至5万元罚款。
　　第三十七条　违反本条例第五章规定，有下列行为之一的，由建设行政管理部门责令限期改正，补办有关手续，并处罚款：
　　（一）未按照规定办理施工许可证的，处5000元至2万元罚款；
　　（二）未按照规定拆除现场围挡和临时设施、清除现场建筑垃圾的，处2000至2万元罚款。
　　第三十八条　违反本条例，涉及工商、物价、技术监督、土地、劳动、消防、环保等有关部门处罚权限的，由该部门按照法律、法规的规定给予处罚。
　　第三十九条　实施行政处罚必须按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
　　第四十条　建设行政管理部门及其工作人员必须秉公执法，不得参与建筑经营活动；执行监督检查任务时，应当主动出示执法证件。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　执法人员对当事人造成损害的，应当依法给予赔偿。

第七章　附 则

　　第四十一条　建设工程质量管理按照《辽宁省建设工程质量条例》执行。
　　第四十二条　本条例自公布之日起施行。