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外资并购中的反垄断审查/林涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 06:38:08  浏览:9310   来源:法律资料网
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外资并购中的反垄断审查

林涛


[内容提要] 

  随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善,我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查(即经营者集中审查)体系作一个简单的总结和梳理,包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。

主题词:外资并购 经营者集中 反垄断审查


  2007年8月30日,被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过,并自2008年8月1日起施行;2008年8月3日,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效;2008年8月23日,经营者集中的执法部门--商务部反垄断局(以下简称“反垄断局”)挂牌成立。至此,我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶(虽然相关配套法规尚需不断完善),同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。

  自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日,商务部共收到40起经营者集中申报,反垄断局依法立案审查了29起,目前已审结25起:其中无条件批准23起,附限制性条件批准1起(英博集团公司收购AB公司),禁止了1起(可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中)。可以说,当前中国的反垄断审查(尤其是经营者集中审查)得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验,试对我国外资并购中的反垄断审查(即经营者集中审查)作一个简单的总结和梳理。

1. 外资并购反垄断审查的法律依据
1.1 法律:《反垄断法》第四章“经营者集中”;
1.2 行政法规:《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;
1.3 部门规章:拟出台(已出征求意见稿)的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;
1.4 规范性文件:反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。

2. 经营者集中定义
反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义,而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式:
2.1 经营者合并;
2.2 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;
2.3 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
根据《经营者集中申报暂行办法(征求意见稿)》的规定,上述“取得对其他经营者的控制权”包括:(一)取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产;(二)虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产,但通过取得股权或资产以及通过合同等方式,能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。 此外,该征求意见稿还规定:“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业,构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。
3. 反垄断审查执法部门
《反垄断法》实施之前,商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作;《反垄断法》施行之后,根据国务院职能分工,商务部是负责经营者集中审查的执法部门,反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权,分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司,负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”;国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局,负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。
值得注意的是,根据反垄断法第三十一条的规定:对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解,该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系,其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。
4. 经营者集中申报标准
 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定:经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:
4.1 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;
4.2 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
  营业额的定义及计算办法,《经营者集中申报暂行办法(征求意见稿)》已作出具体规定。
应注意的是,即使经营者集中未达到上述规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断局也应当依法进行调查,商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法(草案)》的征求意见稿。

5. 经营者集中申报主体
根据《关于经营者集中申报的指导意见》:经营者合并方式的集中,由参与合并的全部经营者申报;其他方式的经营者集中,由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报,其他经营者予以配合。 申报人可以自行申报,也可以依照有关规定委托他人代理申报。

6. 经营者集中申报文件
申报的文件、资料包括但不限于如下内容(具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》):
6.1 申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明,境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托代理人申报的,应当提交经申报人签字的授权委托书。
6.2 集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括:集中交易概况;相关市场界定;参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;主要竞争者及其市场份额;市场集中度;市场进入;行业发展现状;集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响;集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据;有关方面的意见,如地方政府和主管部门的意见等。
6.3 集中协议。包括:各种形式的集中协议文件,如协议书、合同以及相应的补充文件等;支持集中协议的各类报告,如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。
6.4 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。
6.5 反垄断局要求提交的其他文件资料。

7. 经营者集中豁免申报
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长春市城市商业网点管理条例

吉林省人大常委会


长春市城市商业网点管理条例
吉林省人大常委会


(1994年12月28日吉林省长春市第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1995年1月18日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准 1995年2月7日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 规划管理
第三章 建设管理
第四章 产权和使用管理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城市商业网点规划、建设和管理,适应社会主义市场经济发展需要,促进生产发展,方便人民生活,提高城市综合服务功能,根据国家有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于长春市行政区域内城市商业网点规划、建设、使用和管理。凡进行住宅建设或者住宅小区开发建设,及进行商业网点经营、建设的单位和个人,均须遵守本条例。
第三条 本条例所称商业网点,是指从事为生产和人民生活服务的商品经营及服务经营的固定场所。
本条例所称与居民日常生活密切相关的商业网点,是指粮店、副食店、百货店、煤店、浴池、理发店、日杂店及集贸市场等。
第四条 商业网点管理,必须遵循下列原则:
(一)统一规划,合理布局,行业配套,规模适度,有利生产,方便生活;
(二)多种经济成份、多种经营方式共同发展;
(三)兼顾少数民族特殊需要;
(四)谁投资、谁所有、谁受益;
(五)建设与管理并重;
(六)经济效益、社会效益和环境效益相结合。
第五条 市、县(市)、郊区商业网点规划应当纳入城市总体规划;年度计划应当纳入国民经济和社会发展计划。
第六条 长春市商业网点行政主管部门,主管全市商业网点工作。
长春市商业网点管理办公室是本市市区商业网点的管理部门;县、(市)、郊区商业网点管理部门负责本辖区内商业网点的日常管理工作。
商业网点管理部门的职责:
(一)贯彻执行有关商业网点规划、建设和管理的法律、法规和国家的方针、政策;
(二)编报商业网点规划和年度计划,并组织实施;
(三)按照商业网点规划和年度计划调整不合理的布局和结构;
(四)会同有关部门负责商业网点建设的论证、审核和验收;
(五)征收、使用和管理商业网点费;
(六)配套建设的商业网点和用商业网点费建设的商业网点的管理;
(七)商业网点管理的调研和宣传工作;
(八)有关商业网点管理法律、法规执行情况的监督检查,查处违法行为;
(九)市商业网点管理部门对县(市)、郊区商业网点管理部门进行业务指导。
第七条 市、县(市)、郊区的计委、建委、规划、城建、房地、土地、环保、工商、财政、物价和银行等有关部门应当各负其责,密切配合,共同做好商业网点规划、建设和管理工作。
第八条 市、县(市)、郊区人民政府对商业网点规划、建设、管理工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。

第二章 规划管理
第九条 市、县(市)、郊区商业网点管理部门应当按照城市总体规划,会同计划、规划等部门编制本辖区商业网点的规划和年度计划,报同级人民政府批准后实施。
第十条 商业网点规划和年度计划,经批准后,不得随意变更。确实需要变更的,应当按照审批程序,经批准后方可变更。
第十一条 城市主要街路两侧新建建筑物的底层,在符合城市总体规划,不影响用地功能、道路功能和建筑物使用性质的前提下,应当主要规划建设商业网点;改建、扩建的建筑物底层,应当主要用于建设商业网点。
第十二条 规划行政主管部门在规划居民住宅区时,应当同时规划与之配套的商业网点,建设单位应当根据规划的位置和规模建设相应的商业网点。
与居民日常生活密切相关的商业网点(集贸市场除外),其服务半径不得超过市人民政府规定的标准;原规划布局不合理的,应当分期分批予以调整。

第三章 建设管理
第十三条 建设单位和个人建设商业网点,应当报经商业网点管理部门审核同意后,按建设程序审批;工程竣工,应当报请商业网点管理等部门验收合格后,方可交付使用。
第十四条 单位和个人建设与居民日常生活密切相关的商业网点,建委、规划、土地、财政、商业网点管理等部门,应当在规划用地、工程审批、资金使用等方面,给予优先安排和扶持。
第十五条 新建、扩建居民住宅的,建设单位在规划部门进行建设工程初审后,必须到商业网点管理部门办理商业网点配套建设手续,未办理手续的,规划部门不得核发《建设工程规划许可证》,建委不得核发《建设工程开工许可证》。
第十六条 新建、扩建居民住宅,均应按新增建筑面积百分之七的比例配套建设商业网点;对不宜于配套建设商业网点的,建设单位必须按新增建筑面积每平方米综合预算造价百分之七的比例向商业网点管理部门缴纳商业网点费。除部队营房、学生集体宿舍、解困住房建设免缴商业网
点费外,其它一律不得减、缓、免。商业网点费专户存储,专款专用,不得挪作它用。
第十七条 城市建设需要拆除的商业网点,本着“谁拆谁建,拆一还一”的原则,由建设单位在原地予以安置;确需易地安置的,属于市政公用设施建设的,应当就近安置;属于房地产开发建设的,必须在原面积基础上增加2至5倍的安置面积,超出应还面积部分,应当优惠作价。
第十八条 商业网点设计和建设,应当经济适用,新颖美观,符合行业特点、民族特点和环境保护要求。

第四章 产权和使用管理
第十九条 商业网点产权的确认:
(一)财政投资兴建的商业网点,其产权归国家所有;
(二)按照百分之七比例配套建设和用商业网点费建设的商业网点,其产权归国家所有;
(三)单位自有资金兴建的商业网点,其产权归单位所有;
(四)引进外资或私人投资兴建的商业网点,其产权归投资者所有;
(五)联合投资兴建的商业网点,按投资比例确定产权;
(六)承租人和产权人投资扩建租赁经营的商业网点的新增面积,由承租人与产权人根据投资比例确定产权。
第二十条 按照百分之七比例配套建设和用商业网点费建设的商业网点,由政府授权商业网点管理部门管理。
第二十一条 商业网点改作它用或者转营的,必须经商业网点管理部门审核同意后,工商行政管理等部门方可办理相关手续。
配套建设的商业网点和用商业网点费建设的商业网点,不得随意改变原用途;确需改变的,应当经商业网点管理部门批准,并由商业网点管理部门就近建设相应的商业网点。
第二十二条 商业网点由产权人或者政府授权的管理部门负责维修。
实行承包、租赁经营的商业网点,必须在承包、租赁合同中明确商业网点维修管理的责任。
第二十三条 商业网点管理人员应当认直执行本条例,严格履行职责,依法管理,不准滥用职权,徇私舞弊。

第五章 法律责任
第二十四条 违反本条例规定的,由商业网点管理部门视情节轻重按照下列规定予以处罚:
(一)违反本条例第十二条规定的,责令限期配套建设,逾期不建的,处以该商业网点工程造价2至3倍的罚款。
(二)违反本条例第十三条规定的,除责令限期补办手续外,并处以1000至3000元罚款。
(三)违反本条例第十五条规定的,除责令限期补办手续外,并处以2000至5000元罚款。
(四)违反本条例第十六条规定的,责令限期补交商业网点面积或者商业网点费,逾期不补交的,处以该商业网点工程造价2至3倍的罚款。
(五)违反本条例第十七条规定的,责令限期安置商业网点;逾期不安置的,处以该商业网点工程造价1-2倍的罚款。

(六)违反本条例第二十一条规定的,除责令恢复原用途外,并处以2000至5000元罚款。
第二十五条 对拒绝或阻碍商业网点管理部门工作人员依法执行公务或者辱骂、殴打执法人员的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 违反本条例第二十三条规定的,由所在单位给予批评教育或行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十七条 违反本条例规定的,除对单位依照本条例进行处罚外,同时对单位直接责任人员和负责人处以500至5000元罚款。
第二十八条 当事人对行政处罚不服的,可在收到处罚通知书之日起十五日内向执罚部门的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉;逾期不申请复议、不起诉又不执行行政处罚决定的,执罚部门可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第二十九条 本条例由市人民代表大会常务委员会负责解释。
第三十条 本条例自公布之日起施行。



1995年2月7日

大连市人民政府办公厅关于印发大连市行政执法争议协调办法的通知

辽宁省大连市人民政府办公厅


大连市人民政府办公厅关于印发大连市行政执法争议协调办法的通知

大政办发 [2010] 115号


各区、市、县人民政府,各先导区管委会,市政府各委办局、各直属机构:
  经市政府同意,现将《大连市行政执法争议协调办法》印发给你们,请认真遵照执行。

二〇一〇年七月二十日

大连市行政执法争议协调办法

  第一条 为加强行政执法争议协调工作,提高行政效能,保持政令畅通,促进依法行政,根据《辽宁省行政执法监督规定》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内各级行政执法部门在执行法律、法规和规章过程中发生的行政执法争议协调,适用本办法。
  前款所称的行政执法部门包括具有行政执法职责的行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
  第三条 本办法所称行政执法争议协调,是指政府法制部门根据行政执法部门的申请,或者依其职权,对行政执法部门之间发生的行政执法争议进行协调处理的活动。
  第四条 行政执法争议协调应当遵循维护法制统一、保持政令畅通、提高行政效能、维护行政相对人合法权益的原则。
  第五条 市及区市县政府(含先导区管委会,下同)领导本行政区域内的行政执法争议协调工作,同级政府法制部门具体负责行政执法争议协调工作。
  第六条 有下列情形之一的,行政执法部门可以依据本办法申请行政执法争议协调:
  (一)行政执法部门因行政管理职责发生的争议;
  (二)行政执法部门因行政执法依据发生的争议;
  (三)行政执法部门因行政执法环节、标准等事项发生的争议;
  (四)行政执法部门因联合执法发生的争议;
  (五)行政执法部门因行政执法协助发生的争议;
  (六)行政执法部门因移送行政执法案件发生的争议;
  (七)其他涉及行政执法争议事项。
  第七条 下列情形不适用行政执法争议协调:
  (一)不涉及法律规范运用的行政管理事务争议;
  (二)行政执法部门内部的行政执法争议;
  (三)行政执法部门因行政执法活动与行政相对人发生的争议。
  第八条 各级行政执法部门在执行法律、法规和规章过程中发生的行政职能争议,由编制部门负责协调。
  第九条 发生本办法第六条规定情形的,有关行政执法部门应当及时协商解决。经自行协商不能达成一致意见的,除法律、法规和规章另有规定的,应当向政府法制部门提出行政执法争议协调申请。
  行政执法部门自行协商达成一致意见的,不得违反法律、法规和规章的规定,不得损害行政相对人的合法权益。
  政府法制部门认为存在本办法第六条规定情形的,可以主动进行协调。
  第十条 行政执法争议协调可以由发生争议的任何一方行政执法部门向同级政府法制部门提出;不同级别的政府所属行政执法部门之间发生的行政执法争议协调,可以由发生争议的任何一方向共同的上一级政府法制部门提出。
  第十一条 行政执法部门申请行政执法争议协调,应当提交下列材料:
  (一)行政执法争议协调申请书;
  (二)有关法律、法规、规章和其他规范性文件;
  (三)其他有关文件、资料。
  第十二条 政府法制部门收到行政执法争议协调申请后,应当在5日内进行审查,对不符合本办法第六条规定的,作出不予受理决定,并告知申请争议协调的行政执法部门。
  除前款规定外,行政执法争议协调申请自政府法制部门收到之日起即为受理。
  第十三条 政府法制部门受理行政执法争议协调申请后,应当在5日内通知行政执法争议的另一方行政执法部门。另一方行政执法部门应当自收到通知之日起7日内向政府法制部门提交书面答复及有关材料。
  第十四条 政府法制部门在办理行政执法争议协调事项时,应当调查了解有关情况,充分听取有关行政执法部门的意见;必要时,可以召集有关行政执法部门负责人参加的协调会议,也可以邀请有关专家学者对争议事项进行论证。
  第十五条 在行政执法争议协调过程中,对因争议协调事项不及时处置可能给公共利益或者行政相对人合法权益造成损失的,政府法制部门应当建议有关行政执法部门采取临时性处置措施。
  第十六条 行政执法争议协调应当根据法律、法规和规章,并参考其他行政规范性文件。
  有关法律、法规、规章及其他行政规范性文件对争议协调事项没有明确规定的,政府法制部门应当根据法律、法规、规章及其他行政规范性文件确立的原则进行协调;必要时可以依照法定程序提请有权机关解释。
  第十七条 政府法制部门对争议协调事项应当按下列规定处理:
  (一)经协调,有关行政执法部门达成一致意见的,制作《行政执法争议协调意见书》,载明协调事项、依据和结果,加盖政府法制部门和争议各方印章,送达相关行政执法部门执行。
  (二)经协调,有关行政执法部门无法达成一致意见的,政府法制部门应当提出行政执法争议协调书面建议,报请同级政府裁决。
  争议经协调或者裁决之前,除关系公共安全或者公民人身安全外,行政执法部门不得单独作出行政处理决定。
  第十八条 政府法制部门办理行政执法争议协调事项,应当在60日内办结;情况复杂,不能在规定期限内完成的,经本部门负责人批准,可以适当延长,并告知申请争议协调的行政执法部门,但延长期限最多不超过30日。
  依照法定程序提请有权机关对有关法律、法规、规章的规定做出解释的,所需时间不计算在本条规定期限内。
  第十九条 有关行政执法部门应当积极配合,协助执法争议协调工作,自觉执行《行政执法争议协调意见书》、《行政执法争议协调裁决书》和临时性处置措施建议。
  政府法制部门应当对协调意见、裁决执行情况进行监督。
  第二十条 有关行政执法部门对发生的行政执法争议不自行协商、不申请协调、阻挠协调,以及不执行或者拖延执行《行政执法争议协调意见书》和《行政执法争议协调裁决书》,造成行政执法混乱或者其他严重不良社会影响的,由同级人民政府或者行政监察机关追究直接负责的部门负责人和其他责任人员的行政责任。
  第二十一条 本办法自2010年8月1日起施行。




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