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外资并购过程中的竞业禁止问题/王军旗

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 07:04:51  浏览:9230   来源:法律资料网
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外资并购过程中的竞业禁止问题

上海市树声律师事务所 王军旗
E-mail:junqilawyer@163.com

关键词:外资并购 劳动权 竞业禁止 合理补偿 竞业期限

为符合本文目的,本文论述仅限定以下特定情形:外资投资主体也即收购方对现存国内企业进行股权收购,并达到外资完全控股的法律状态,被收购国内企业的原股东也即出让方,包括国有法人股东(从事行业没有交叉或重合)和自然人股东(也是聘任总经理,以下称自然人股东),在遵循同股同价的原则下,收购股权协议同时对自然人股东和法人股东约定了三年以上的竞业禁止条款,没有约定竞业禁止补偿条款。收购完成后,外资投资主体及被收购主体依然合法存在,但是被投资主体股东和股权结构发生了变化,原自然人股东的聘任总经理职务及全部劳动关系也于收购股权协议生效同时解除。协议约定争议适用依据为:中国任何政府机构的宪法、法令、法律、政令、以及政府分支机构、机关、厅、委员会、局或机构的法规和规定(以下简称法律规定)。
本文论述的焦点在于:在自然人股东具有股东和员工双重身份的情形下,收购协议中竞业禁止条款事实上对作为员工的劳动者的平等就业权和选择职业权是否构成了一定程度的限制?而在收购协议没有明示收购对价包含竞业禁止补偿款时,该条款是否受劳动法律法规或相关规章的禁止性规定的调整?
业界不少观点认为,收购协议作为一项民事法律关系,是双方真实意思的表示,而竞业禁止条款不过是收购合同所附的一项条件,既然同意转让股权并接受对价,就视为同时放弃了平等就业权和选择职业权,所以竞业禁止是否需要补偿以及效力完全受民事法律关系调整,体现了意思自治原则而与是否侵犯劳动权无关,或即便有关,也只是与原国内企业或原股东有关。
作者认为,法律是杆公平之称,其目的在于对利益进行平衡,任何解释可能造成利益明显失衡而又无法律规定予以支持时,该解释应不被采纳。以上观点显然忽视了本案例的特殊情况,也背离了竞业禁止的立法本意,本案例竞业禁止显然构成对自然人股东劳动权的侵权,理由如下:
1. 我国竞业禁止的有关法律规定
(1)我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定,也就是说,对在职的公司高级管理人员来讲,竞业禁止义务是法定的。
(2)对于离职后的员工竞业禁止问题,我国劳动法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。
(3)劳动与社会保障部《关于企业员工流动若干问题的通知》规定,用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年),不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。
(4)国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定:单位可与行政人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够的证据证明该单位为执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。
(5)最新出台的《劳动合同法》第23条:…对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条:…在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
根据以上规定可以直接导出这样的结论:对于企业离职后的员工约定竞业禁止义务,必须给予补偿,并且不得超过三年(现有劳动合同法为二年),否则相关竞业禁止约定内容对离职员工无约束力。

2. 本案竞业禁止的设定问题
在本案中,虽然主要法律关系为民事法律关系,但其竞业禁止条款显然对劳动权做了处置,为此,该条款必须考虑到劳动法相关的规制。本案因竞业禁止设定而产生的利益人为外方投资主体,则由此而产生的法定义务也必须由外方投资主体予以承担。由于股权收购的原则是同股同价,股价本身是市场评估的结果,是企业市场价值的体现,并不含任何竞业禁止的补偿成分。对于其他法人股东而言,该限制本身不构成任何实质损害,也没有法律依据要求予以补偿。但对于自然人而言,其被竞业限制是由于本次股权被收购而引起,而立法也有相关补偿以及限制时间上的规定,理应在股权转让协议中予以合理处理。但是,本案涉及的竞业禁止行为设定既违反了法律关于补偿的强制性规定,也违反了关于时间上限不得超过三年的规定。
既然在本案所涉协议中设定了竞业禁止条款,必须遵照法律规定以达到合法公正,如违反法律强制性规定则该条款效力必须重新审视。对于竞业禁止的补偿问题,设定条款时必须明示,否则极可能导致权利义务关系不对等而损害劳动者权益,而本案没有明示,可以认为没有补偿的约定。

3.结语
法律规定和合同约定竞业禁止义务本身是为了保护公司及股东的利益,但这种保护不能绝对化,我们还必须注意到公司职员的生存权和劳动权的保障问题,在两者之间进行有效的协调。竞业禁止立法的本意在于,法律基于保护企业的商业秘密权之目的而对职工的劳动权及择业自由权加以合理限制,但由于竞业禁止协议限制了职工的劳动权和择业自由权,为实现企业与职工之间的利益平衡,企业应对离职职工进行合理补偿并在法定期限内约定竞业禁止时间,否则约定无效,也基于上述论证理由,本案应依竞业禁止约定为无效条款认定。
长期以来,由于我国反垄断法及外资并购法律的缺位,导致在外资并购内资企业时设定了大量不平等条款,外方投资者利用其资金优势长期掌握主动权,对我国劳动者以及内资企业的合法权利受到不公正损害,对此,作为法律界人士,必须清醒对待。

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关于发布《长沙市钢筋混凝土异形柱框架结构设计若干规定》的通知

湖南省长沙市建设委员会


关于发布《长沙市钢筋混凝土异形柱框架结构设计若干规定》的通知


长建发〔2003〕194号

各区、县(市)建设局,各有关设计单位:
为规范我市钢筋混凝土异形柱框架结构设计,我委于2001年7月制定了《长沙市异形柱框架结构设计暂行规定》并已发布执行。两年来该暂行规定对保证我市异形柱框架结构设计质量起到了极大的作用。现根据国家现行有关设计规范的规定并结合两年来暂行规定执行情况,我委组织专家对暂行规定进行修订后制定了《长沙市钢筋混凝土异形柱框架结构设计若干规定》,现予发布,自发布之日起执行。原暂行规定同时废止。本规定由长沙市建设委员会负责解释。


长沙市建设委员会

二00三年七月八日

长沙市钢筋混凝土异形柱框架结构设计

若 干 规 定

  
第一条 为了在钢筋混凝土异形柱框架结构设计中做到技术先进、经济合理、安全适用、确保质量,特制定本规定。
第二条 钢筋混凝土异形柱框架结构设计除应符合本规定外,还应符合国家工程建设标准及湖南省和长沙市地方标准的有关规定,并应遵守强制性条文的规定。
本规定应与《长沙市城市抗震设防区划》配套使用。
第三条 本规定适用于高度不超过28m的住宅房屋;高度超过28m但不超过35m的住宅房屋如采用异形柱框架则应布置筒体(或一般剪力墙),抗震设计时筒体和一般剪力墙承受的第一振型底部地震倾覆力矩不宜小于结构总底部地震倾覆力矩的50%,剪力墙应双向均匀对称布置,间距不应超过4B或50m
的较小值(B为楼面宽度)。异型柱是指L型、T型、Z型和十字型截面柱。如底部为大开间房屋,则底部
不得采用异形柱。
第四条 异形柱框架结构内力与位移应按弹性方法计算。
第五条 设计中应采用现浇钢筋混凝土楼(屋)面结构,房屋外转角应布置L型柱或普通柱。
第六条 异形柱框架结构和异形柱框架一筒体(或一般剪力墙)结构抗震等级应采用三级。异形柱轴压比限值适当从严控制:异形柱框架结构不应大于07,异形柱框架一筒体(或一 般剪力墙)结构不应大于0.75。
第七条 异形柱各肢的肢长与肢宽之比不应大于4,肢宽不应小于190mm。异形柱剪跨比宜大于2且宜小于4。
第八条 异形柱框架结构柱网尺寸不应大于5.4m×5.4m,梁截面高度不应小于梁计算跨度的1燉14,且不应小于350mm。
第九条 异形柱的混凝土强度不应低于C25,纵向受力钢筋宜采用HRB335或HRB400级钢筋,且直径不应小于14mm,不宜大于25mm,应采用焊接或机械连接,全部纵向受力钢筋的配筋率不宜大于3%,最小总配筋率框架中柱和边柱不应小于07%,框架角柱不应小于09%。异形柱的箍筋直径不应小于8mm,间距不应大于150mm。
第十条 异形柱纵向受力钢筋的混凝土保护厚度不应小于30mm。
第十一条 框架填充墙应选用轻质墙体材料并必须与框架有可靠连接。
第十二条 异形柱框架结构截面设计和结构构造应按国家标准和国家行业标准的有关规定执行。



宿迁市人民政府批转市人事争议仲裁委员会人事争议仲裁暂行办法的通知

江苏省宿迁市人民政府


宿迁市人民政府批转市人事争议仲裁委员会人事争议仲裁暂行办法的通知

宿政发〔2003〕142号


各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  市人事争议仲裁委员会制定的《宿迁市人事争议仲裁暂行办法》已经市人民政府同意,现转发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二OO三年九月十五日

宿迁市人事争议仲裁暂行办法
(市人事争议仲裁委员会 2003年9月)

第一章 总 则

  第一条 为公正、及时地处理人事争议,保护单位和个人的合法权益,维护正常的人事行政管理秩序,根据国家有关法律、法规和《江苏省人事争议仲裁暂行办法》,结合本市实际,制定本暂行办法。
  第二条 本市行政区域内人事争议的仲裁活动适用本办法。
  第三条 人事争议仲裁应遵循下列原则:
  (一)当事人在仲裁活动中地位平等;
  (二)当事人在适用法律法规上一律平等;
  (三)在查明事实的基础上,仲裁机构依法独立仲裁;
  (四)处理人事争议要坚持公平、合理、及时。

第二章 仲裁机构

  第四条 市、县(区)人民政府设立人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会),负责处理管辖范围内的人事争议。
  第五条 仲裁委员会由主任1人、副主任1至2人和委员若干人组成。仲裁委员会主任由同级人民政府分管人事工作的负责人担任,也可由政府人事行政主管部门的主要负责人担任。副主任、委员可以聘请有关方面的人员担任。仲裁委员会组成人员应当是单数。
  第六条 仲裁委员会下设办公室,为仲裁委员会的办事机构。办公室设在同级人民政府人事行政主管部门,具体负责案件受理、仲裁记录、文书送达、档案管理、仲裁费用的收取与管理等日常工作。
  第七条 仲裁委员会处理人事争议案件,实行仲裁庭制度。
  仲裁庭由3名以上(含3名)的单数仲裁员组成。仲裁委员会指定1名仲裁员担任首席仲裁员。
  简单的人事争议案件,仲裁委员会可以指定1名仲裁员独任仲裁。
  第八条 仲裁委员会可以聘请政府等有关部门人员、专家学者和律师担任仲裁员。
  人事争议仲裁员由市仲裁委员会统一组织培训、考试,考试合格者由市仲裁委员会发给仲裁员资格证书,聘用上岗,工作不称职的由所属的仲裁委员会予以解聘。

第三章 受案范围

  第九条 仲裁委员会受理下列人事争议:
  (一)国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的人事争议;
  (二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退、履行聘任或聘用合同发生的人事争议;
  (三)用人单位与管理人员、专业技术人员之间在人才流动中发生的争议;
  (四)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的其他人事争议。
  第十条 仲裁委员会对下列人事争议不予受理:
  (一)仲裁委员会已经裁决过的;
  (二)不属于本仲裁委员会管辖范围的;
  (三)超过仲裁申请时效的;
  (四)已向人民法院起诉的。

第四章 管 辖

  第十一条 市仲裁委员会负责仲裁以下人事争议:
  (一)市政府各部门和直属机构以及市属事业单位发生的人事争议;
  (二)当事人的人事关系在市人才流动服务机构代理,且在本市境内的用人单位工作发生的人事争议;
  (三)驻本行政区域内的中央、省有关部门所属驻宿单位发生的人事争议,其人事主管部门同意委托市人事争议仲裁委员会受理的,可以受理;
  (四)本市跨县、区的人事争议;
  (五)在全市有重大影响的人事争议。
  第十二条 县、区仲裁委员会负责处理本辖区内发生的人事争议案件。第十一条规定的人事争议案件除外。
  下级仲裁委员会由于特殊原因不能行使管辖权的,可以报请上一级仲裁委员会指定管辖。

第五章 仲裁程序

  第十三条 当事人应当在争议发生之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁,并按被申请人人数递交仲裁申请书副本。
  第十四条 因不可抗拒或者其他正当理由超过申请时效的人事争议,仲裁委员会应当受理。
  第十五条 仲裁申请书应当载明下列事项:
  (一)当事人姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果当事人是单位,应写明单位名称、地址、法定代表人或主要负责人的姓名、职务。
  被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果被申请人是单位,应写明单位名称、地址、法定代表人或主要负责人的姓名、职务。
  (二)仲裁请求和所根据的事实、理由。
  (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
仲裁申请书应当由申请人签名,申请人为法人或者其他组织的,应当加盖单位印章由法定代表人或主要负责人签名。
  申请人提交仲裁申请书时,应当将仲裁请求所依据事实的证明材料作为附件一并提交。
  第十六条 仲裁委员会自收到仲裁申请书之日起,应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。决定受理的,应当自作出决定之日起7日内将仲裁申请书副本送达被申请人,并组成仲裁庭。决定不予受理的,应当书面通知当事人,并说明不予受理的理由。
  第十七条 被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据材料。被申请人逾期未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
  第十八条 当事人可以委托1至2名律师或者其他人员担任代理人参加仲裁活动。
  委托他人代理参加仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当明确委托事项和权限。委托代理人权限变更或者解除委托的,当事人应当书面通知仲裁委员会。
  第十九条 一方当事人有3人以上,仲裁的事实和理由是共同的,可以推举1至2名代表参加仲裁活动。代表人在仲裁活动中的行为,对其所代表的当事人发生效力。
  第二十条 对有正当理由超过申请时效的人事争议是否受理,由仲裁委员会确定。
  第二十一条 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭,或者仲裁庭认为不宜开庭的,可以书面仲裁。
  第二十二条 决定开庭审理的,仲裁庭应当于开庭前5日内将开庭时间、地点等书面通知当事人及其代理人。
  仲裁申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
  第二十三条 仲裁庭开庭审理人事争议案件,按照以下程序进行:
  (一)由书记员核实双方当事人、代理人及有关人员身份,并宣布仲裁庭纪律;
  (二)首席仲裁员或者独任仲裁员宣布开庭,宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人的权利和义务,询问当事人是否申请回避并宣布案由;
  (三)按照申请人、被申请人及其委托代理人的顺序听取其陈述,由当事人举证、出示有关证据材料;
  (四)仲裁员对需要进一步了解的问题进行当庭调查;
  (五)双方当事人相互辨论;
  (六)首席仲裁员或者独任仲裁员征询双方当事人的最后意见;
  (七)根据当事人的意见,当庭进行调解;
  (八)调解达不成协议,应当及时休庭合议并作出裁决;
  (九)仲裁庭复庭,宣布仲裁裁决;
  (十)对当庭难以裁决或者需要提交仲裁委员会决定的疑难案件,仲裁庭可以宣布延期裁决。
  第二十四条 当事人应当对自己的主张提供证据。证据只有经过当庭质证查证认定后,方能作为仲裁的证据。
  仲裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据,有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和证明材料,有权向知情人调查。有关单位和个人不得拒绝。
  第二十五条 仲裁庭处理人事争议应当在查明事实,分清责任的基础上先进行调解,促使当事人双方自愿达成协议。协议内容不得违反法律、法规和规章。
  第二十六条 调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。
  调解书应当写明仲裁请求和达成协议的结果。调解书由仲裁庭成员签名、双方当事人签名、加盖仲裁委员会印章。
  调解书经双方当事人签收后,即发生效力。
  调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应当及时裁决。
  第二十七条 裁决应当按照少数服从多数的原则作出。少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
  第二十八条 仲裁庭对重大或者疑难的人事争议案件的处理,可以提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。
  第二十九条 仲裁庭仲裁人事争议,应当在仲裁庭组成之日起60日内结案。案情复杂确需延期的,经仲裁委员会批准,可适当延期,但最长期限不得超过30日。
  第三十条 仲裁庭应在裁决作出后5日内制作裁决书。
裁决书应载明以下内容:
  (一)双方当事人的基本情况;
  (二)仲裁请求;
  (三)争议事实;
  (四)裁决理由和适用的政策、法律、法规、规章;
  (五)裁决结果;
  (六)仲裁费用的负担和裁决日期。
  裁决书由仲裁庭成员签名并加盖仲裁委员会的印章。
  第三十一条 仲裁委员会的调解书、裁决书,应当在调解、裁决后的5日内送达当事人。受送达人应当在送达回证上签名或盖章,并注明收到日期。裁决书一经送达,即发生效力。
  第三十二条 受送达人拒绝接受裁决书的,送达人应当在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人和见证人签名或者盖章,把裁决书留在送达人的住所或者单位,即视为送达。
  第三十三条 仲裁机构及其工作人员对调查人事争议案件中所涉及的国家、单位秘密和个人隐私应当保密。
  第三十四条 仲裁员有下列情形之一的,当事人及其代理人有权以口头或书面方式申请其回避:
  (一)是本案的当事人或者当事人、代理人近亲属的;
  (二)与本案有利害关系的;
  (三)与本案当事人、代理人有其他利害关系,可能影响公正裁决的。
  第三十五条 对仲裁员的回避由首席仲裁员当庭决定;对首席仲裁员和独任仲裁员的回避由仲裁委员会主任决定。

第六章 执行与监督

  第三十六条 对发生效力的调解书、裁决书,当事人必须执行。对拒不执行发生效力的裁决书、调解书的当事人,仲裁委员会可以建议其上级主管机关给予行政处分,或者由人事行政部门采取相应措施。另一方当事人也可以依法向人民法院申请强制执行。
  第三十七条 当事人有证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复议:
  (一)仲裁庭的组成或者仲裁的程序是违反法定程序的;
  (二)裁决所依据的证据是伪造的;
  (三)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
  (四)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的;
  (五)仲裁员应回避而没有回避,不能公正裁决案件的。
  仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当另行组成仲裁庭处理。
  复议期间,不影响裁决的执行。
  第三十八条 仲裁委员会对本委发生效力的裁决,发现确有错误、需要重新仲裁的,应当由仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会决定重新仲裁的,应当另行组成仲裁庭仲裁。

第七章 法律责任

  第三十九条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会可以予以批评教育、责令改正;情节严重的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任:
  (一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;
  (二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的;
  (三)提供虚假情况的;
  (四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人进行打击报复的。
  第四十条 仲裁工作人员在仲裁活动中徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、滥用职权,侵犯当事人合法权益的,由所在单位或者上一级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第八章 附 则

  第四十一条 申请人事争议仲裁的当事人应当按照有关规定交纳仲裁费用。
  第四十二条 本办法由宿迁市人事局负责解释。
  第四十三条 本办法自公布之日起十五日后施行。



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