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政府采购合同撤销制度与合同法的不同点/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 23:22:59  浏览:8004   来源:法律资料网
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政府采购合同撤销制度与合同法的不同点

http://finance.sina.com.cn 2005年11月22日 09:04 中国经济时报

  ■谷辽海

  政府采购合同生效后,如果因重大误解订立的或者在订立合同时显失公平的,当事人是否有权提出撤销?向什么机构申请?在什么时间提出来?我国政府采购法中没有特别规定。由于政府采购合同适用我国合同法的规定,根据合同法,前述三个问题都能够得到明确的答案。采购人或者其委托的采购代理机构与中标供应商或者成交供应商在签订政府采购合同时,因意思表示不真实,允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的政府采购合同归于无效。然而,政府采购法所规定的合同撤销制度与合同法所规定的截然不同。由此而来,矛盾将不可避免。

  首先,可撤销合同的原因和条件存在着冲突。根据《政府采购法》第七十三条规定的可撤销原因和条件是:采购人、采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;与采购代理机构恶意串通的;在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;擅自提高采购标准的;委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;拒绝有关部门依法实施监督检查的;在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;开标前泄露标底的;等等。只要采购人或采购代理机构存在这些违法情形之一,且影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,可撤销合同。

  根据《合同法》第五十四条所规定的可撤销原因和条件是:因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的。从合同法的规定来看,可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。意思表示不真实不符合合同生效条件,但当事人订立合同时可能并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益,显而易见,这与政府采购法所规定的可撤销合同是有质的区别。

  其次,享有撤销权的主体存在着冲突。根据《合同法》第五十四条规定,合同生效后,如果存在可撤销的法定条件和原因,那么享有撤销权的主体是有效合同的一方当事人。然而,《政府采购法》第七十三条或其他条款都没有赋予采购人或供应商享有撤销权,也无撤销权的例外规定。实践中,对政府采购合同行使撤销权的主体通常是财政部门或者相关的行政机关。笔者认为,即使政府采购合同属于行政合同,根据权力法定原则,行政主体在无法定授权的情况下是无权撤销合同的。然而,实践中,财政部门和相关的行政主体普遍享有对政府采购合同行使撤销权。而我们在政府采购法的所有内容中,都寻找不到一个条款规定当事人一方享有政府采购合同撤销权。根据政府采购法的指引条款,政府采购合同非行政合同,因此,笔者认为,在法律没有特别规定的情况下,根据意思自治、合同自由、合同相对性等原则,享有撤销权的主体应该是合同一方当事人,即供应商或采购人。但是,现实又恰恰相反,行政主体的任意撤销权显然与当事人所享有法律上的撤销权会发生冲突。

  第三,主管撤销权的机关存在着冲突。撤销权的行使一般由意思表示不真实而遭遇损害的一方当事人享有,但不一定非得通过诉讼来化解。如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示,而对方未表示异议,则可以直接发生撤销合同的法律后果,如果合同当事人对撤销问题引起争议,那么只能通过法院的诉讼或仲裁机构的仲裁,要求人民法院或者仲裁机构予以裁决。依照《合同法》第五十四条规定,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更合同。从这一规定来看,对合同当事人一方提出撤销申请,享有管辖权的分别是人民法院或者仲裁机构。然而,从政府采购法相关规定和实践来看,主管撤销政府采购合同的是相关的行政机关,通常是各级财政部门和相关的行政机关,与行使撤销权的主体是完全一致的。依照政府采购法的相关行政规章,主管撤销权的行政机关并不是根据当事人自愿原则受理申请的,而是根据行政主体自己的意志来决定是否行使主管权力。显然,实践中的习惯作法、有关的行政规章有悖于我国合同法所强调的合同自由原则和合同相对性原则,以及我国《民事诉讼法》关于合同争议管辖的基本规定。

  第四,撤销权行使期限存在着冲突。可撤销的合同一般只涉及到当事人一方意思表示不真实的问题,如果当事人自愿接受这种行为的后果,放弃撤销权,或者长期不行使,法律允许合同绝对有效。否则,在合同已经生效后的很长时间再提出撤销,将使合同的效力长期处于不稳定的状态。故撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。行使撤销权的时间,依照政府采购法的规定,应该是政府采购合同已经生效但尚未履行的某段期限内,如果已经开始履行的政府采购合同,撤销权也就消灭了。根据《合同法》第五十五条规定,撤销权消灭须符合两种法定情形之一,即:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。从两部法律对撤销权行使期限来看,前者是根据合同是否已经开始履行作为尺度,后者明确规定行使撤销权的期限是一年;前者规定撤销权消灭的原因是合同是否已经开始履行,如果已经履行,政府采购合同就是有效合同;后者规定以撤销权的行使期间经过而消灭,或者撤销权人放弃撤销权而消灭。在撤销权消灭的情况下,可撤销合同成为有效合同。

  根据上述,我国政府采购法所建立的政府采购合同撤销制度还存在着严重的缺陷,行使撤销权的主体、前提条件、法定期限、管辖机关、法律后果等方面的内容都没有特别明确的规定,即使有规定也是存在着难以逾越的法律障碍。可见,我国未来的政府采购立法应该对政府采购合同的性质定位进行调整。(27)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

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关于再生资源增值税退税审核工作相关事项的通知

财政部 国家税务总局


关于再生资源增值税退税审核工作相关事项的通知


各设区市、省财政直管县财政部门、各退税企业:

财政部《关于再生资源增值税退税政策若干问题的通知》(财税〔2009〕119 号)(见附件1,以下简称《通知》)已于2009年9月29日下发,并于2009年10月1日起执行。由于我办尚未收到正式文件,目前无法进行转发,为顺利执行该文件规定,先将有关要求通知如下,待收到财政部正式文件后,我办再与省财政厅进行联合转发。

一、各地市财政初审部门在2009年9月30日前受理企业申报材料的,仍按照原文件的相关规定进行初审;2009年10月1日后受理的企业申报材料,按照《通知》中的相关规定进行初审。

二、2009年10月1日以后申请退税的企业,申报资料中需增加以下内容:1.增值税纳税申报表(全套含附表);2.相关扣税凭证(包括增值税专用发票的抵扣联);3.相关销售发票(包括增值税专用发票和普通发票)。所提供的票据上均按《通知》规定注明购进或销售的再生资源的具体种类,否则不予办理退税。

三、《通知》对涉及金融机构结算问题作了进一步明确,各初审部门要严格按照《通知》规定进行审核把关。

四、《通知》中关于“负责初审的财政机关和税务主管机关应当加强联系,及时就纳税人的征税和退税等情况进行沟通” 的规定中的税务主管机关是指退税企业所属税务机关。

五、各初审部门(除石家庄市范围内的财政部门)对已开具《收入退还书》后税款的退库情况应进行及时跟踪,并于每月终了后6日内向专员办上报《地市(县)财政局审批再生资源增值税先征后返月报表》(见附件2),并附上《收入退还书》第五联;逾期不报的,应向专员办说明原因,无正当理由且未予纠正的,我办将按有关规定进行处理。

附件:1.关于再生资源增值税退税政策若干问题的通知(财税[2009]119号)

2.《地市(县)财政局审批再生资源增值税先征后返月报表》  
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20091015/00123f37b49e0c40c80402.xls


二〇〇九年十月十三日

附件1:
关于再生资源增值税退税政策若干问题的通知
财税〔2009〕119 号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局,新疆生产建设兵团财务局,财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处:
  根据各地的反映,现对《财政部 国家税务总局关于再生资源增值税政策的通知》(财税[2008]157号)的有关政策问题明确如下:
  一、财税[2008]157号第四条第(一)款“通过金融机构结算”,是指纳税人销售再生资源时按照中国人民银行《关于印发〈支付结算办法〉的通知》(银发[1997]393号)规定的票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算。
  纳税人销售再生资源发生的应收账款,应在纳税人按照银发[1997]393号文件规定进行资金清算后方可计入通过金融机构结算的再生资源销售额。
  纳税人销售再生资源按照银发[1997]393号文件规定取得的预收货款,应在销售实现后方可计入通过金融机构结算的再生资源销售额。
  纳税人之间发生的互抵货款,不应计入通过金融机构计算的再生资源销售额。
  纳税人通过金融机构结算的再生资源销售额占全部再生资源销售额的比重是否不低于80%的要求,应按纳税人退税申请办理时限(按月、按季等)进行核定。
  二、财税[2008]157号文件所称再生资源的具体范围,操作时按照2008年底以前税务机关批准适用免征增值税政策的再生资源的具体范围执行,但必须符合财税[2008]157号文件第六条的规定,其中加工处理仅限于清洗、挑选、破碎、切割、拆解、打包等改变再生资源密度、湿度、长度、粗细、软硬等物理性状的简单加工。
  三、财税[2008]157号文件第四条第(一)款规定按照《再生资源回收管理办法》(商务部令2007年第8号)第七条、第八条规定应当向有关部门备案的,应当自备案当月1日起享受退税政策。
  四、纳税人申请退税时提供的2009年10月1日以后开具的再生资源收购凭证、扣税凭证或销售发票,除符合现行发票管理有关规定外,还应注明购进或销售的再生资源的具体种类(从废旧金属、报废电子产品、报废机电设备及其零部件、废造纸原料、废轻化工原料、废塑料、废玻璃和其他再生资源等8类之中选择填写),否则不得享受退税。
  五、负责初审的财政机关和税务主管机关应当加强联系,及时就纳税人的征税和退税等情况进行沟通。负责初审的财政机关应当定期向税务主管机关通报受理和审批的申请退税纳税人名单及批准的退税额,税务主管机关对在日常税收征管、纳税检查、纳税评估、稽查等过程中发现的纳税人的异常情况及时通报给负责初审的财政机关。
  对于税务主管机关通报有异常情况的纳税人,负责初审的财政机关应将有关情况及时上报负责复审和终审的财政机关,各级财政机关应暂停办理该纳税人的退税,并会同税务主管机关进一步查明情况。对于查实存在将非再生资源混作再生资源购进或销售等骗取退税行为的,除追缴其此前骗取的退税款并根据《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)的规定进行处罚外,取消其以后享受再生资源退税政策的资格。
六、本通知自2009年10月1日起执行。



              财政部  国家税务总局
              二○○九年九月二十九日


“违规停车”法规之解剖

刘建昆


第五十六条 机动车应当在规定地点停放。禁止在人行道上停放机动车;但是,依照本法第三十三条规定施划的停车泊位除外。

在道路上临时停车的,不得妨碍其他车辆和行人通行。

附第三十三条 ……在城市道路范围内,在不影响行人、车辆通行的情况下,政府有关部门可以施划停车泊位。

第九十三条 对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的,可以指出违法行为,并予以口头警告,令其立即驶离。

机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,处二十元以上二百元以下罚款,并可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用,并应当及时告知当事人停放地点。

——《中华人民共和国道路交通安全法》

省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围,主要包括……行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定对侵占道路行为的行政处罚权

——《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》


一.人行道与机动车

为什么禁止在人行道上停放机动车?

  2008年12月,一本名为《苏州市区人行道建设标准及规定汇编》的书出版,据介绍,其内容“一是根据不同的分区性质、道路等级、使用要求等,提供合适的人行道结构设计、面层材料选择、面层图案或纹理等建议;追踪并总结可采用的人行道建设的新技术、新材料、新工艺等。二是对人行道下的各类地下管线建设,明确与人行道结构强度相关的技术标准和要求,并明确各管线外露的检查井与人行道面层的协调关系和外观要求。三是研究不同宽度的人行道上盲道、管线与绿化布置、交通标杆、路灯杆、电杆、消火栓、邮筒、废物箱、公共交通站牌等设施的相互关系,提出相应的设置要求。四是探讨合适的人行道管理机制;内容涵盖设计、建设、施工、养护及质检。”

  尽管并不是所有的人行道都能达到这样的高标准,但是我们仍然可知,人行道是城市公物(公共设施)十分密集的区域,其在设计和建设上,天然的不适合机动车通行和停放。机动车在人行道上通行和停车,即便没有更为直观的损坏,其潜在的危害也是不容忽视的,即足以造成包括地下管线在内的城市公物(公共设施)损坏或者有损坏的可能。

  根据生活经验,在人行道上停车,无论是对于交通安全还是交通通畅,影响都是微乎其微的。法律中“在城市道路范围内,在不影响行人、车辆通行的情况下,政府有关部门可以施划停车泊位”,城市有关部门,只能是城市规划建设部门。这一规定,从立法本意上与其说是为了交通安全和秩序,毋宁说是为了最大限度减少人行道和其他市政设施的损坏,从而减少城市公物的损失。

  公物警察权系“为防遏关于公物之自然的、人为的危害,而限制人民自由之作用”,对在人行道上停放机动车加以处罚,实系公物警察权,归之于城管执法,理所宜矣。然而,其处罚条款(第九十三条)却以“驾驶人不在现场”“虽在现场但拒绝立即驶离”“妨碍其他车辆、行人通行”等作为处罚条件,则直接背离了“公物保护”这一公物警察权的目的,毫无科学性可言。

二.在道路上临时停车

  在道路上临时停车是指车辆临时停于城市道路的非机动车道或者机动车道。只要是在私有车库之外,停车必定要占据一定的公共道路设施的空间,在这里“妨碍交通”与“违规侵占”似乎是一枚硬币之两面,不可分割。那么“在道路上临时停车”时的违规,是否属于公物警察权呢?

  道路上临时停车是不可避免的,城市中随处可见的公交车站点、出租车“即停即走”标志,就是明证。非机动车道或者机动车道在物理上既然适用于通行,则停车当然不会造成道路损坏。“在道路上临时停车的,不得妨碍其他车辆和行人通行。”正是这一禁止条款,指出了立法的立法的本意乃是着眼于“妨碍通行”。那种认为“公安交警是动态管理,城管是静态管理”云云的说辞,其实是十分牵强附会的,没有把握公物警察权与交通治安警察权分工的实质,不足为训。

三.侵占道路

  南京大学肖泽晟先生在最近的一篇文章中提到,因为“我国公物立法没有严格区分公物管理权与公物警察权”,因此带来行政机关(公路交通主管机关和公安交警)相互之间权限不清。这句话是不准确的。因为交警所行使的警察权,其主要的内容不是“公物警察权”,而是一种一般的治安警察权。事实上是,道目前为止我国行政法理论界对公物管理权、公物警察权、基于公物利用的治安警察权三者,压根混淆的一塌糊涂。

  打击“侵占道路”仅仅是公物警察权的一个方面。国务院以此概括是不全面的,以此立法是不科学的。王名扬先生曾在介绍法国的道路违警处罚时说道:“有时,一个警察条例究竟是一般的治安警察条例或公产保护的警察条例不易区别,权限争议法庭在判例中指出下述标准:凡是侵占、堆放物体、损坏或其他同类性质的行为,减少道路的宽度或防碍交通的行为,是重要道路违警处罚的对象。只涉及通行的安全和便利的行为,是一般治安警察处罚的对象。”此说甚有见地。

  可见,城管部门仅仅依据《道路交通安全法》,则其公物保护职能是得不到彻底实现的,而建设部《城市道路管理条例》中的公物警察权条款也早已经不能适应公物执法的需要,道路等城市公物的行政权保护,亟待科学立法。

二○○九年八月十日


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