对于侦查期间采取强制措施后外逃的犯罪嫌疑人是否适用从旧兼从轻原则/逯春燕
作者:法律资料网 时间:2024-07-09 02:22:47 浏览:9193
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对于侦查期间采取强制措施后外逃的犯罪嫌疑人是否适用从旧兼从轻原则
作者：逯春燕、李旺城
【简介】“从旧兼从轻”原则不应适用于采取强制措施后外逃的犯罪嫌疑人。“从旧兼从轻”原则作为刑法在溯及力方面的一项重要原则，“从旧”要求按嫌疑人行为当时的法律规定定罪量刑，体现了罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、主客观相一致原则；“从轻”则将行为时与行为后的不同法律规定相比较，择其轻者加以适用，体现了当代刑法发展的轻刑趋势和人文关怀。
【关键词】从旧兼从轻 价值取向
一、基本案情
1999年3月4日15时许，犯罪嫌疑人耿某在驾车途中，因采取措施不当，与对面车相撞，造成对方人员一受重伤，一受轻伤，两车车损3万余元。事故鉴定耿某对此应负全部责任。案发后，耿某于1999年3月5日被顺义公安分局刑事拘留，同年3月22日被取保候审，但在案件移送顺义区人民检察院审查起诉期间，耿某外逃，致案件不能正常审理。后经公安工作，耿某于2001年10月16日被抓获。
二、分歧意见
在此案的处理上，存在两种不同意见。
第一种意见认为，犯罪嫌疑人耿某不构成犯罪。因为耿某犯罪是在1999年3月4日，按当时有效的司法解释，交通肇事重伤一人以上，或造成公私财产直接损失数额3万元以上的，构成交通肇事罪，据此应追究其刑事责任。但由于耿某取保侯审期间外逃，此间最高人民法院于2000年11月10日对审理交通肇事案件作出新的司法解释。按照新解释，本案交通肇事造成的后果就未达到构成交通肇事罪的标准，因此，耿某虽于2001年10月16日被抓获，但本着从轻原则，应免于追究其刑事责任。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人耿某构成交通肇事罪。因为耿某的交通肇事行为，按照行为当时的司法解释，其所造成的后果，应当追究刑事责任。本案之所以诉讼迟延是由于耿某取保侯审期间外逃。所以，对于新颁布的司法解释，耿某并不适用，仍应按从旧原则，以行为当时的司法解释追究其刑事责任。
三、笔者观点
笔者同意第二种意见。耿某若不外逃，按其行为当时的法律规定，已构成交通肇事罪，对此大家并无异议。但因其于取保侯审期间外逃，其间新的司法解释提高了对交通肇事罪的认定标准，若依新的司法解释，耿某就未构成交通肇事罪。所以，本案争议的焦点在于，从旧兼从轻原则是否适用于采取强制措施后外逃的犯罪嫌疑人。
笔者以为，“从旧兼从轻”原则不应适用于采取强制措施后外逃的犯罪嫌疑人。“从旧兼从轻”原则作为刑法在溯及力方面的一项重要原则，“从旧”要求按嫌疑人行为当时的法律规定定罪量刑，体现了罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、主客观相一致原则；“从轻”则将行为时与行为后的不同法律规定相比较，择其轻者加以适用，体现了当代刑法发展的轻刑趋势和人文关怀。这一原则是符合法理与实际需要的。
但对于本案耿某及采取强制措施后外逃的犯罪嫌疑人，笔者以为，适用“从旧兼从轻”原则有如下不妥：
1、有悖于罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则是刑法的重要原则之一，它要求罪与刑应相当，罪刑应相称、相均衡，犯多大的罪就应承担多大的刑事责任，罪轻罪重应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。就本案而言，我们可以设想，若耿某不外逃，他必然已被起诉、审判，追究了相应的法律责任。现在，若不仅不因耿某的外逃行为加重对其的处罚，反而因其外逃期间出台新的司法解释而免于追究其刑事责任，恐难以体现刑法对他逃避侦查主观恶性的否定评价，难以体现罪责刑相适应原则。
2、有悖于新刑法相关司法解释的价值取向。1979年旧刑法第七十七条规定：在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。1997年新刑法第八十八条第一款规定：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。通过对二法条的比较，我们可以发现，新旧刑法对逃避侦查、起诉、审判的行为始终持打击态度，只不过，新刑法对此方面的打击更为严厉，将不受追诉期限限制的情形由旧刑法所规定的“人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后”提前到“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件”环节，因此，可以说，刑法对逃避侦查之行为从严打击的价值取向十分明显。本案若因耿某逃避侦查行为而致免于追究其刑事责任，恐有违新刑法相关价值取向。
3、有悖于司法公正。公正是司法活动追求的目标之一。刑事立法确立了一般公正。但由于法律规范本身的局限性，在适用于个别案件时，这种一般公正并不能“天然”地转化为个别公正，而待于能动地刑事司法活动有所作为。为此，英美法系设立了作为一个独立法律渊源的衡平法，来衡平个体与社会之间的利益。大陆法系国家，对于这种法律规范的僵硬性与现实生活的流动性，则主要通过司法裁量加以消弥。而我国主要表现为最高人民法院、最高人民检察院根据实际情况出台相关的司法解释以及法官通过良知与公正进行自由裁量。在此，我们不能否认，“从旧兼从轻”原则作为几大刑事司法原则之一的重要作用，它较广泛地体现了正义，保障了人权，具有概括性的指导意义。但这一原则适用于特殊案件、特殊情况时，例如耿某之案，我们可以设想，与耿某犯罪行为类似，但未逃避侦查、起诉、审判的犯罪嫌疑人肯定已被追究了刑事责任，此时若对本案适用该原则，耿某将免于刑事责任，这种结果恐难体现“从旧兼从轻”原则应有的正义，也有悖于司法公正。此时，就需办案人员通过个案司法，纠正一般刑事司法原则在特殊案件、特殊情况下出现的偏差，以体现特殊案件、特殊情况下的司法公正。
因此，笔者以为，对于本案犯罪嫌疑人耿某不应适用“从旧兼从轻”原则。推而广之，对于采取强制措施后曾外逃的犯罪嫌疑人，在适用法律时也只应依“从旧”原则定罪，同时考虑其曾外逃的情节加以量刑。只有这样，才能体现法律的公平与公正。在此，笔者还建议，对于司法实践中存在的诸如本案情况，应尽快出台相关司法解释，对“从旧兼从轻”原则加以细化，对特殊案件、特殊情况作出限制性规定，以使一般立法公正能顺利转化为个案公正，同时也解司法之困惑。
相关法条链接：
1、《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》（1987年8月12日 法（研）发[1987]21号）第一条规定：“重伤一人以上，情节恶劣，后果严重的；”或者“造成公私财产直接损失的数额，起点在3万元至6万元之间的”，处三年以下有期徒刑或者拘役。
2、1997年《中华人民共和国刑法》第133条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
3、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月10日最高人民法院审判委员会第1136次会议通过）第二条第二款规定：交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚；（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌照或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。
4、最高人民法院决定自1997年10月1日起施行《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》。其中第一条规定：对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限……是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。
5、1979年刑法第七十七条规定：在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字[2001]5号，自2001年12月7日起施行）提出：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的解释。
烟台市城镇职工生育保险试行办法
山东省烟台市人民政府
烟台市城镇职工生育保险试行办法
(2004-02-01)
第一条 为保障女职工生育期间的基本生活和生育医疗待遇，维护女职工的合法权益，根据国家、省有关法律、法规规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于烟台市行政区域内的各类城镇企业及实行企业化管理的事业单位及其职工。
第三条 城镇职工生育保险实行属地管理，以市直和各县市区为单位实行社会统筹。中央、省、市属驻芝罘区的单位及其职工，参加市直生育保险社会统筹。
第四条 市、县市区劳动和社会保障行政部门主管本行政区域内的城镇职工生育保险工作，其所属社会医疗保险经办机构具体承办生育保险业务。
卫生、财政、计划生育、物价、审计等有关部门按照各自职能，协同劳动和社会保障部门做好本办法的实施工作。工会、妇联组织依法对本办法的实施情况进行监督。
第五条 生育保险费按照“以支定收，收支平衡”的原则筹集。用人单位按在职职工工资总额的1%缴纳生育保险费。职工个人不缴纳生育保险费。生育保险费征缴比例根据生育保险基金收支状况适时调整。用人单位应依法到当地社会保险经办机构办理社会保险登记，并按规定缴纳生育保险费。
第六条 用人单位依照本办法参加生育保险并按时足额缴纳生育保险费的，其女职工按规定享受生育保险待遇。
第七条 符合计划生育政策规定生育或流产的女职工，享受下列生育保险待遇：
（一）生育产假
女职工生育或流产，按照国家和省的有关规定享受产假。
1、女职工生育产假为90天；
2、女职工生育为剖腹产的，增加产假15天；
3、女职工生育多胞胎的，每多生育一婴，增加产假15天；
4、女职工生育属晚育的，增加产假60天；
5、女职工怀孕不满2个月流产的，产假为15 天；怀孕满2个月（含2个月）不满4个月流产的，产假为30天；女职工怀孕满4个月（含4个月）以上流产的，产假为42天。
（二）生育津贴
女职工在规定的产假期间，享受生育津贴。生育津贴以职工本人上年度月平均缴费工资为标准，按应享受的生育产假天数计发。生育津贴由社会医疗保险经办机构从生育保险基金中支付。
（三）生育医疗费
女职工怀孕后，应按规定到定点医疗机构检查、生育或流产，社会医疗保险经办机构按照定额标准拨付生育医疗费。生育医疗费定额标准根据生育医疗费用的增长水平和生育保险基金的收支情况适时调整。
市直参保单位女职工生育医疗费定额标准：顺产为1500元，剖腹产为3500元；生育多胞胎的，每多生育一婴，增加200元；人工流产为84元，引产为252元。
第八条 女职工经定点医疗机构诊断，确需进行剖腹产生育的，按规定享受剖腹产生育津贴和生育医疗费；自行要求剖腹产生育的，按顺产标准计发生育津贴和生育医疗费。
第九条 女职工生育或流产后，由所在单位持当地计划生育部门和定点医疗机构的有效证明，到当地社会医疗保险经办机构办理生育保险待遇审核拨付手续。
第十条 女职工生育出院后，因生育引起疾病和因其它疾病发生的医疗费，按照城镇职工基本医疗保险的有关规定办理。
第十一条 生育保险基金纳入财政专户管理，专款专用，不得挤占挪用。生育保险基金按中国人民银行规定的优惠利率计息。
第十二条 各级劳动和社会保障、财政部门，要加强对生育保险基金的监督管理。审计部门要定期对生育保险基金的收支情况进行审计。
第十三条 企业破产时，应按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》规定的清偿程序，偿付欠缴的生育保险费。
被拍卖、兼并、转让等的企业，由接受单位继续缴纳生育保险费。
第十四条 对未按规定参加生育保险及逾期不缴纳生育保险费的单位，由劳动和社会保障行政部门依据国务院《社会保险费征缴暂行条例》有关规定予以处理。
第十五条 用人单位、职工虚报冒领生育保险待遇的，由社会医疗保险经办机构追回全部虚报冒领金额；用人单位未按规定为职工办理生育保险业务及扣发和挪用生育保险待遇的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，
上述行为情节严重的，由劳动和社会保障行政部门依照有关法律、法规给予处罚。
第十六条 定点医疗机构、社会医疗保险经办机构的工作人员有弄虚作假、违规违纪行为的，由其主管部门或所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十七条 本办法自二ОО四年二月一日起施行。
第十八条 各县市区可根据本办法，结合当地实际，制定具体实施意见。
腾龙信息技术(北京)有限公司与北京平原科贸有限责任公司等侵犯商业秘密纠纷上诉案
唐青林
一、案件来源
北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第4055号、北京市高级人民法院（2003）高民终字第1306号民事判决书。
二、案件要旨
在员工的职务行为和非职务行为、委托开发、合作开发技术成果等情形里，经常会涉及到商业秘密的归属问题。通常情况下，企业员工的职务技术成果归属于企业，非职务技术成果则归该员工自身享有。而委托开发、合作开发中所完成的技术秘密成果的归属则完全取决于当事人各方的约定，在没有约定或约定不明的情况下，则由各方当事人共同享有。
三、基本案情
原告腾龙公司成立于1997年10月，主要从事变频器的制造及销售。1998年，腾龙公司与案外人高某签订《合作合同》，约定由高某为腾龙公司开发变频器产品的控制软件，同时还约定高某不得将其为腾龙公司开发的软件转让给第三方。2000年2月，腾龙公司又与高某签订《关于高频变频器软件的开发协议书》，约定高某为腾龙公司开发高频变频器软件；高某完成开发的软件的知识产权归腾龙公司所有，高某不得向第三方泄露。其后，双方均按约履行了该协议。
被告赵某自腾龙公司成立之日起即在腾龙公司处工作，并曾任总经理职务。1999年11月底，赵某自腾龙公司处离职，并于2000年1月到平原公司工作至2001年上半年离开。赵某在平原公司工作期间，高某为平原公司有偿开发了应用于该公司变频器产品的软件。
2002年8月8日，经北京市公证处公证，腾龙公司在北京市玻璃供应公司以1050元的价格购买平原公司生产的P－KA变频器一台。2003年4月2日，腾龙公司以平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密为由诉至北京市二中院，请求判令平原公司和赵某停止侵权、赔偿经济损失2万元，并承担本案诉讼费。
高某在接受一审法院调查时确认其曾为包括腾龙公司及平原公司在内的国内多个变频器厂家开发过变频器控制软件，其为平原公司开发的变频器控制软件与腾龙公司的变频器控制软件不同。对高某的证言，平原公司和赵某不持异议。但腾龙公司认为其与高某曾有协议，约定高某不得将为腾龙公司开发的变频器控制软件泄露给第三方，否则高某要承担违约赔偿责任，故高某的证言不足采信。
腾龙公司向一审法院提交了《技术管理制度》、《员工守则》，用以证明其对自身商业秘密采取了保密措施。但赵某否认其在腾龙公司工作期间知晓上述内部规章。
另查明，平原公司成立于1996年7月9日，曾为腾龙公司变频器产品的销售商。
四、法院审理
北京市第二中级人民法院经审理后认为：原告腾龙公司委托案外人高某为其变频器产品开发的控制软件不为公众所知悉，能为腾龙公司带来经济利益。且腾龙公司在与高某签订的合同中明确约定高某不得对第三方泄露该软件，可认为腾龙公司已对该软件采取了保密措施，因此，腾龙公司可以主张该软件为其商业秘密。
相关证据表明，且双方当事人也均确认被告赵某离开腾龙公司处的时间为1999年11月底，到平原公司工作是在2000年1月份。因此，腾龙公司关于赵某在其处任职期间擅自到平原公司工作的主张，不能成立。同时，由于腾龙公司也没有证据证明其与赵某有竞业禁止方面的约定，故赵某在离开腾龙公司处后到平原公司工作并无不妥。
关于腾龙公司主张商业秘密的变频器的控制软件，平原公司及赵某均称不掌握该软件，而软件的开发者高某也已确认平原公司变频器产品使用的控制软件由其开发，该软件与腾龙公司的变频器软件并不相同。故鉴于此，腾龙公司关于对平原公司变频器产品使用的控制软件进行鉴定的主张，法院不予支持。而腾龙公司关于赵某向平原公司披露了其变频器使用的控制软件的主张，亦因证据不足不予支持。
综上，北京市二中院认为，腾龙公司关于平原公司和赵某侵害其商业秘密的主张，缺乏事实依据，其所提诉讼请求不予支持。判决驳回腾龙公司的诉讼请求。
腾龙公司不服一审判决，上诉至北京市高院。其上诉理由是：上诉人主张的商业秘密是变频器的控制软件技术，表现为相应的机器码和源程序。对此，上诉人进行了充分举证。但一审法院不予采信；一审法院庭审及其判决适用法律不当等。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。平原公司、赵某均服从一审判决。
在二审中，上诉人腾龙公司又提交了其自行将双方变频器进行对比的资料。该资料表明双方产品的功能相同，参数基本相同，且将主板及CPU一起互换仍能正常使用。腾龙公司据此认为平原公司P－KA变频器产品的控制软件与其VG2000变频器产品的控制软件相同。但平原公司和赵某认为，仅功能相同、参数基本相同，不能得出软件必然相同的结论。为证明平原公司和赵某的侵权事实及主观过错，腾龙公司还向法院提交了腾龙公司2001年11月19日有赵某签字并经工商管理部门备案的“减资承诺书”、1999年1月4日和1999年2月26日、1999年6月15日有平原公司法定代表人王某签字的腾龙公司委托平原公司代销其变频器的价格调整纪要和报价单。赵某认为“减资承诺书”上的签名系他人伪造，不予认可。平原公司则认为价格调整纪要和报价单不能证明平原公司在此之后经营变频器的行为是侵权行为。
北京市高院经审理后认为，本案当事人争议的焦点在于腾龙公司的产品VG－2000变频器控制软件是否构成商业秘密、平原公司的产品P－KA变频器控制软件是否使用了腾龙公司的软件技术以及赵某到平原公司并帮助该公司生产销售P－KA变频器产品的行为是否共同构成对腾龙公司商业秘密的侵犯。
根据腾龙公司提交的《技术管理制度》、《员工守则》、腾龙公司与高某签订软件开发合同有关保密条款和该产品已经使腾龙公司取得了经济效益，均证明了腾龙公司的变频器控制软件符合我国反不正当竞争法规定的商业秘密构成要件，应当受到法律保护。
但腾龙公司要主张平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密，应当提供两方面的证据，即平原公司的变频器控制软件与腾龙公司的变频器软件完全相同或实质相同；以及赵某在腾龙公司任职期间实际接触和掌握腾龙公司变频器控制软件技术。虽然赵某在腾龙公司工作期间虽担任董事、总经理职务，又是高级工程师，但腾龙公司并无证据证明赵某接触并掌握涉案变频器控制软件技术；而根据现有证据，平原公司的变频器控制软件由高某有偿为其开发，来源合法，故无须对双方变频器控制软件技术进行鉴定。即使平原公司的变频器控制软件与腾龙公司的变频器控制软件完全相同或实质相同，也不能认定是赵某将腾龙公司的变频器软件技术泄露给平原公司，并许可平原公司使用。腾龙公司向法院提交的证明赵某在离开腾龙公司之前就已经参与平原公司生产销售变频器产品的直接证据腾龙公司“减资承诺书”，合议庭经过将赵某本人在其他文件上的亲笔签字与该“减资承诺书”上赵某的署名进行比对，该“减资承诺书”上赵某的署名明显不是其本人所签，其证明效力法院不予采信。故腾龙公司指控平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密，请求平原公司和赵某停止侵权、书面向其致歉并赔偿经济损失，缺乏事实和法律依据。
综上所述，北京市高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
本案中，腾龙公司与案外人高某签订《开发协议书》，委托其为腾龙公司开发高频变频器软件，同时约定开发完成的软件的知识产权归腾龙公司所有，高某不得向第三方泄露。以此取得了高频变频器软件这一商业秘密信息，成为了该商业秘密的权利人。那么，除了与委托开发人约定商业秘密的归属外，商业秘密的归属问题一般又是如何判断的呢？
通常而言，涉及到商业秘密归属问题的，可分为以下几类：
（一）、员工的职务行为及非职务行为。在前面的案例中我们已经分析过，当员工的行为满足以下情形之一的，包括：是为履行企业的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；离职、退职、退休后一年内继续从事与其原企业的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发；或主要是利用企业的物质技术条件所完成。其所完成的成果构成职务技术成果，其中所包含的商业秘密信息当然的归属于企业所有。
反之，如果员工所开发、研制出的成果并非为了履行企业中的岗位职责或企业所交给的技术任务，或在离职、退职、退休超过一年后所开发出的技术成果，或该技术成果的开发不是利用企业的物质技术条件所完成的，该成果就属于非职务技术成果，该成果中所包含的商业秘密信息也完全的属于员工个人所有。
（二）、委托开发的技术成果。如本案中的情况一样，很多企业在组织员工进行开发、研究之外，也经常出资委托其他的企业、研究机构或个人等为其开发设备、软件、生产技术等。通常情况下，企业一般会与委托人签订委托开发合同，在合同中约定完成的技术成果、专利等的归属情况。依据《合同法》第三百四十一条：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”也即是说，委托开发的技术秘密成果既可以属于委托人，也可以属于被委托人，关键在于当事人是如何约定的。在没有约定或约定不明的情况下，则当事人对该技术成果形成共有关系，各方当事人均有使用或转让的权利。
（三）、合作开发的技术成果。除委托开发外，企业也经常会通过与其他企业、科研机构或个人合作开发的方式以取得技术成果。同样根据《合同法》第三百四十一条的规定可知，合作开发完成的技术秘密成果的归属也完全依据当事人的自行约定，既可以约定该技术秘密成果归属于合作关系中的一方，也可以约定归属于多方。在没有约定或约定不明的情况下，该技术秘密成果归属于全体合作人员，任何一方均有使用或转让的权利。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。
