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合理限制死刑:和谐社会法治建设的必然趋势/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 23:50:39  浏览:9758   来源:法律资料网
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合理限制死刑:和谐社会法治建设的必然趋势
-----中英“死刑适用标准及死刑限制” 学术研讨会综述

杨涛


死刑是一种古老而又严厉的刑罚手段。自古以来,“治乱世用重典”,“杀人者死、伤人及盗者抵罪”就是人们根深蒂固的观念。然而,在人类走向文明与和谐社会的今天,死刑却以其残酷性受到越来越多的人们的质疑。当今世界,已经有124个国家和地区完全废除或者实际上不再执行死刑。近年来,在我国刑事法学界的大力推动下,减少和合理限制死刑的适用,逐步废除非暴力犯罪的死刑,也逐渐在立法、司法和学术界形成共识。但如何合理限制死刑的适用,专家学者们存在不同的见解。3月11??12日,在北京中国人民大学举行的中英“死刑适用标准及死刑限制”学术研讨会上,与会专家学者就此进行了深入探讨。
■实体限制:从严控制死刑适用的标准
联合国大会于1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》第六条第二款规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。” 联合国经济与社会理事会于1984年公布的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第一条规定:“在没有废除死刑的国家,只有最严重的罪行可判处死刑,应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”我国《刑法》第四十八条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这些规定都是我们限制死刑的国际法和国内法的依据。因此,要减少和限制死刑的适用,必须根据有关国际公约和刑法的规定,从实体上研究从严控制死刑适用的标准。
  首先,要正确理解“罪行极其严重”,其包含三层意思:一是犯罪性质特别严重;二是犯罪行为所造成的后果特别严重;三是行为人的人身危险性特别严重。因此,无论在立法上确定某一罪名是否应当设定死刑,还是在某一具体案件中是否应当适用死刑,都必须考虑到这些含义。其次,还必须从犯罪主体上严格限制死刑的适用。中国人民大学高铭暄教授建议,为了更进一步减少死刑的实际适用,立法上应考虑对下列二种人排除死刑的适用:一是七十周岁以上的老人,因为这一类人由于生理和心理因素的影响,其辨认和控制自己行为能力都有不同程度的下降,其对社会的危险性相对较小,对其适用死刑难以达到刑罚的目的;二是哺乳期的妇女,这是出于人道主义的要求,体现对婴儿和妇女的特殊保护。
国家法官学院张泗汉教授从扩大死缓的适用范围,提出了减少死刑适用的对策。他认为,立法上应明确用列举那些情形应当适用死缓的表述,改变现行死缓适用中“不是必须立即执行”的模糊规定;同时,还应当从犯罪种类和犯罪主体上扩大死缓的适用;对死缓犯执行死刑的条件也应当严格限制,将其改为“在死刑缓期执行期间,如果犯应当判处五年以上有期徒刑之故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”
       ■程序限制:改革复核制度与完善证据适用
减少和限制死刑的适用,还必须从程序上着手,其一是改革现行的死刑复核程序,1983和1997年最高法院两次将部份死刑的复核权下放到省一级法院,形成了现行的“二元制度复核体制”,这在相当程度上影响了法制的统一,极易造成死刑复核程序的虚置;其二是要完善有关死刑的证据制度,使得所有死刑案件都必须经过严格的诉讼证明过程,适用严格的证据标准。
中国人民大学赵秉志教授认为,在中国,死刑复核程序是坚持少杀,防止错杀,严格限制死刑的重要制度,体现了“慎用死刑”的基本理念。但是,现行死刑复核制度存在相当多的问题,使得这一制度具有的“慎用死刑”、限制死刑的功能大打折扣。因此,死刑复核制度改革的核心问题,就是改变现行死刑二元复核体制,由最高人民法院统一行使死刑复核权。3月9日,最高人民法院院长肖扬向十届全国人大三次会议报告工作时表示,要“完善死刑复核程序”,我们有理由相信这一程序的改革必将启动。
中南财经政法大学夏勇教授从诉讼证明和证据标准等证据法的角度上提出了限制死刑的路径。他认为,现行刑事诉讼法中规定的“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准比较模糊,实践中难以操作,必须确立和严格执行“排除合理怀疑”的死刑定罪标准,才能有效限制死刑适用。
与会的一些学者还提出,我国刑法中应规定将普通刑事犯纳入赦免对象范围,并赋予被判处死刑者的赦免申请权,规定死刑赦免的条件。中国人民大学阴建峰博士认为,《公民权利与政治权利国际公约》第六条第四款规定:“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或者减刑。对于一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或者减刑。”这里蕴涵着国家具有对一切判处死刑的案件给予赦免或者减刑之义务,也是为防止死刑的滥用和错用而在死刑犯被执行死刑前所筑起的最后一道防线。
■司法限制:减少死刑适用的有效路径
“徒法不足以自行”,法律的精神必须在司法实践中得到贯彻执行,才能体现法律的价值。从中国当前死刑适用的实际情况出发,限制死刑的路径有两条:一是立法路径,即通过刑事立法来限制、减少设置死刑之犯罪;二是司法路径,即在司法活动中严格适用死刑,将死刑实际适用的比率大幅度降下来,“可杀可不杀的,坚决不杀”。
与会的专家学者对于运用司法的路径中限制和减少死刑的适用,给予了高度关注。认为在司法中要实现限制和减少死刑的适用,首先有赖于司法者树立“慎用死刑”的观念,其次,司法者在对具体的案件中,必须对事实与证据严格把关,综合案件事实和被告人的人身危险性以及其他与案件相关能影响案件处理的客观事实,全面考虑。
来自司法实务界的广东省高级人民法院副院长陈华杰认为,审判人员在审查和认定死刑案件应特别注意把握好如下几个方面:死刑案件的犯罪事实必须属于“罪行极其严重”;案件事实必须定型、同一;案件事实必须是经庭审认定的法律事实;案件事实要全面细致;案件事实要靠证据来证明;在证据存疑时要根据不同的情况确定不同的标准,如主要证据存疑时,应当作出无罪处理,如主要证据确凿,个别影响罪责承担的证据存疑,应当不择重而择轻判处,如主要证据可以认定,但离“铁证”、“铁案”的要求仍有差距,在量刑上应留有余地,不宜判处死刑立即执行等等;正确发挥审判委员会对案件事实的审核把关作用。
■域外经验:他山之石、可以攻玉
限制、废除死刑已成为当今世界潮流,1957年至2004年,废除死刑的国家从19个增加至85个,另外至少有39个国家已经有10年或更久的时间没有再执行过死刑。但是,各国基于不同的国情、政治经济状况和文化传统,限制和废除死刑之路也并不是一帆风顺,许多国家走过一个缓慢的历程,一些国家的经验可以为我们所借鉴。
来自英国牛?锎笱У穆藜??胡德教授介绍了英国废除死刑的经验,英国从1861年起废除了除谋杀罪和针对国家的犯罪以外所有犯罪的死刑,但直到1998年才全面废除所有犯罪的死刑,经历了一个漫长的阶段。所有曾出席1949-1953年皇家委员会作证的法官都支持保留死刑,但现在任何一个高级法院的法官都不会持有此种观点,同时,再度引入死刑的提议在国会和新闻媒体支持者寥寥,过去频频从谋杀受害者家庭发出的重新适用死刑的呼吁也日渐稀落。胡德认为,在未废除死刑的国家,死刑仅可以适用于最严重的应受惩罚的杀人罪(谋杀罪),但是,对这类犯罪的死刑适用也不能成为保留死刑的正当理由。
俄罗斯限制、废除死刑的历史可以追溯到200年以前,但屡经反复。大连海事大学赵微教授介绍了俄罗斯适用死刑的立法情况和民众的态度。1917年的第二次全俄苏维埃代表大会上作出了“关于废除死刑的决议”,但此后又恢复了死刑。1993年的《俄罗斯联邦宪法》和《俄罗斯联邦刑法典》确立了“死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用”的原则。1999年,在加入欧盟的压力下,俄罗斯联邦宪法法院“冻结”了死刑适用,但是立法层面上并没有完全废除死刑。目前,俄罗斯有80%的民众反对废除死刑,因此,俄罗斯在立法层面上能否最终废除死刑还得静观其效。
中国社会科学院黄芳教授在分析国际上一系列有关限制死刑的公约后,认为死刑适用的国际标准有三个:一是死刑适用的价值取向:树立生命权的特殊保护观念,确立严格限制并逐步废除死刑的目标。二是死刑适用的实体标准:在死刑适用的犯罪标准上应当是“最严重的罪行”且是“蓄意而结果为害命”的犯罪,在死刑适用的对象上,对未成年人、孕妇或新生儿母亲、精神病人不能适用死刑,在死刑适用的溯及力上应采用“从旧兼从轻”原则。三是死刑适用的程序标准有正当程序标准,证据标准、被判处死刑的人的权利标准、死刑执行方式的标准、死刑适用的国际刑事司法协助标准等等。黄芳认为,应当努力使我国的国内法在死刑适用的标准上与国际标准相协调,减少和限制死刑的适用。

江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
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赣州市中小学校卫生工作管理办法

江西省赣州市教育局


赣州市中小学校卫生工作管理办法


第一章 总  则
第一条 为提高我市学校卫生工作管理水平,预防与控制疾病的发生,保障师生员工的健康与安全,维护学校正常教学秩序,构建和谐校园,根据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《学校卫生工作条例》、《学校食物中毒事故行政责任追究暂行规定》、《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》和《赣州市教育系统突发公共卫生事件应急预案》、《赣州市中小学幼儿园安全管理工作规程》等法律、法规和政策,制定本办法。

第二章 组织机构和规章制度
第二条 学校要成立卫生工作领导小组,由校级领导担任组长,办公室、卫生保健机构、总务(后勤)、教导处等有关部门参与。
第三条 学校要设立卫生保健机构,其主要职责是做好学校预防保健工作。按学生数600:1的比例配备专职卫生专业人员,不足600人的学校要配备专(兼)卫生保健人员,也可聘请卫生部门专业人员兼职。班主任要积极参与做好卫生保健工作,并掌握学生身体健康状况,了解健康教育课内容。
第四条 加强校医和保健教师队伍建设。定期组织参加有关学校卫生防疫、食品卫生、传染病防治等方面知识的培训,提高学校卫生技术人员和保健教师的能力水平。
第五条 建立健全学校卫生工作各项规章制度。学校要制订饮食卫生、环境卫生、传染病与常见病防治、学生健康检查及学校突发公共卫生事件应急预案等一系列管理规章制度及岗位责任制度。学校每年初要制订卫生工作计划,年终要进行认真总结,并把卫生工作纳入评优评先内容。

第三章 学校健康教育
第六条 学校要按照教育部的有关要求,落实学校健康教育课程计划,通过课堂教学、讲座、活动等各种形式向学生传授健康教育知识,增强学生自我保健意识。根据不同年龄段开设不同内容的健康教育课程,普通中学、中等职业学校应开展禁毒、预防艾滋病健康教育。课程安排做到有教师、有课本、有教案、有课时、有评价。
第七条 学校要根据不同季节学校疾病预防的重点,通过主题班会、知识竞赛、板报、广播、宣传图片、光盘及多媒体技术等多种形式,开展健康知识宣传教育活动,提高学生的健康意识和自我保护能力。
第八条 按照不同年龄开设相应心理卫生和心理健康课程或讲座。初中以上学校应设立心理健康咨询室,及时发现并疏导学生的心理卫生问题,促进学生身心健康全面发展。
第四章 卫生基础设施
第九条 新建、改建、扩建的学校项目必须按规定通过有关卫生部门的评价和监督审核,其选址、设计应当符合国家规定的卫生标准和要求,通过验收方可投入使用。
第十条 学校的教室面积、采光、照明、课桌椅配置和隔音效果应符合国家标准,并保持良好的通风换气条件。
第十一条 学生宿舍人均面积应在3平方米以上,且采光、通风换气良好。生活洗涤水槽人均0.05米以上。
第十二条 学生食堂设施设备布局应当合理,应有相对独立的原料存放间、食品加工操作间、食品出售场所及用餐场所。食堂应当保持内外环境整洁、卫生,并有防鼠、防蝇、防尘设施,污水排放和废弃物存放符合卫生要求。
第十三条 学校应建有数量足够、方便师生使用的水冲式厕所,平均每40名男生、25名女生各有一个厕所蹲位。其设计和用材应便于通风祛臭、防蝇防蛆、冲洗保洁,粪便处理应实行三格化粪池、净化沼气池或纳入市、镇污水处理系统。粪池要密封,做到不渗漏,不满溢。
第十四条 学校应使用城镇水厂供应的管网水。没有管网水需使用自备水源的学校,其自备水源周围50米内必须无污染源,并要建有消毒安全设施。
第十五条 农村中心小学以上学校要设卫生保健室。卫生保健室的面积不少于15平方米,并有上下水设备。保健室的各种图表要上墙。仪器设备最低要达到教育部《中小学卫生室器械设备配备目录》三类标准。

第五章 日常管理
第十六条 学校饮食卫生管理
学校食堂、副食品店、自备水等必须向当地卫生行政部门申领卫生许可证。未取得卫生许可证的学校食堂、副食品店一律不得开办。
食品从业人员必须持有效健康证、培训证上岗,每年至少进行一次健康体检。对患有痢疾、伤寒、肝炎、活动性肺炎、化脓性或渗出性皮肤病及其他影响食品卫生的人员必须调离岗位。
购销和使用的食品应当定点采购并按规定索证、验收,禁止向学生出售变质的食品和“三无”产品;食品加工过程和储藏必须做到生熟分开;餐具必须采用高温或药物严格消毒,并有保洁措施。
食品及其原料贮存和食品制作间要落实安全措施,安排专人负责,强化安全防范措施,非相关人员不得随意进入。
学校必须加强管理,落实责任。特别是对实行承包和租赁经营的食堂、副食品商店,必须把把食品卫生安全作为承包合同的重要指标。
学校要安排专人负责自备水源和二次供水的管理,定期检测、定期消毒,以保证水质符合国家的卫生标准。学校应为学生提供安全饮用水。向学生提供桶装饮用水的学校,应向供应商索取相关的合格证书。提供安全饮用水确有困难的学校,提倡走读学生自带开水。
第十七条 学校公共场所卫生管理
教室、办公室、实验室、图书室(馆)、文体、会议场馆应保持清洁、整齐、安静、明亮,要加强通风换气,保持室内空气流动。
学生宿舍应保持清洁整齐,并敦促学生经常通风换气、勤晒被褥。在呼吸道传染病流行期间,可根据实际情况在当地卫生部门指导下对室内空气进行消毒。
保持校园环境清洁整齐,垃圾箱、果壳箱应及时清理。厕所要每天进行清扫、消毒,做到无积水、无积粪、无异味、无蚊蝇。做好粪便的无害化处理,防止污染环境和水源。
第十八条 学校传染病预防与管理
认真落实晨检制度,班主任或班级卫生委员要在校医的指导下,及时了解掌握早晨到校学生的身体健康状况,及时做好晨检记录,做到传染病早发现、早报告、早治疗。
结合季节特点、传染病流行趋势,重点做好相关传染病的防控工作。春秋学校开学时,要重点做好学校的清洁卫生工作,对学校环境卫生和食堂饮用水卫生情况进行全面检查,清除传染病发生和流行的条件。
学校要按照《学校和托幼机构传染病疫情报告工作规范》的有关要求做好传染病的监测和报告工作。一旦发现传染病疫情,应在规定的时限内上报当地卫生、教育部门,在卫生部门的指导下,做好消毒、隔离等工作,如有必要,学校要配合卫生部门做好学生的应急免疫接种工作。
幼儿园、小学新生入学时,做好学生预防接种证的查验工作,督促无证和漏种儿童及时补证、补种。
第十九条 学生健康体检和常见病防治
学校要每年组织学生进行健康体检,并建立学生体质健康卡片。进行学生健康体检的单位必须是具有预防性健康体检资质的医疗卫生机构。体检结束后,学校要将体检结果通知学生家长,使家长及时了解子女的健康状况。学校要对学生健康体检中发现的疾病及时登记,并按照有关规定做好转诊复查治疗。体检单位要对学生的体检结果进行全面分析,以便学校能够采取针对性的预防措施。
要在卫生部门指导下,积极做好学生近视眼、弱视、沙眼、龋齿、寄生虫、营养不良、贫血、脊柱弯曲、神经衰弱等学生常见疾病的群体预防和矫治工作。
第二十条 学校要加强对实验室、医务室危险化学品、药品和有毒菌株的管理,防止因管理失误引发事故。
第二十一条 学校应加强卫生档案建设。全面详尽地记录学校学生健康状况、生长发育、常见病、传染病的防治、健康教育以及学校卫生基础设施建设等方面的情况。

第六章 突发事件预防
第二十二条 建立学校突发公共卫生事件的监测制度。建立健全师生健康监测制度,对因病缺勤者进行登记汇总并分析,及时发现事件隐患。要加强与所属区域的疾病预防与控制机构的联系,收集本地及周围地区的公共卫生事件的信息,密切关注其动态变化,提早做好预防工作。
第二十三条 严格执行学校突发公共卫生事件报告制度。出现集体性食物中毒、学校传染病爆发疫情等突发公共卫生事件时,学校有关部门应立即向学校卫生工作领导小组报告,并按规定程序和时间向当地卫生和教育行政部门报告。各部门应严格按程序逐级报告,确保信息畅通。任何部门和个人都不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报突发事件。

第七章 责任追究
第二十四条 根据《传染病防治法》、《中小学幼儿园安全管理办法》、《学校卫生工作条例》、《学生伤害事故处理办法》、《学校食物中毒事故行政责任追究暂行规定》、《赣州市中小学幼儿园安全管理工作规程》等要求,政府、相关职能部门及学校要切实承担起教育、管理和保护学生的职责,责任单位主要领导是本单位学校安全工作责任第一责任人。对于玩忽职守,疏于管理,造成学校卫生安全事故者,按照《赣州市中小学幼儿园安全管理工作规程》规定追究责任。

第八章 附 则
第二十五条 本办法自印发之日起施行。

一个知识产权律师眼中的知识产权
福建凌一律师事务所 许育辉
以《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS协议)为代表的知识产权保护与商品贸易、服务贸易一起成为世界贸易组织的三大支柱,表明知识产权在世界和各国政治、经济、文化生活中的重要地位。党中央、国务院在十六届五中全会、全国科学技术大会上把加强自主创新、建设创新型国家提高到国家战略的高度,突显了我国知识产权工作的重要性和急迫性。
这几年来,律师的分工也越来越细,万金油式的律师越来越难以生存,越来越需要专业性的律师来办专业性的法律纠纷。而知识产权的专业性强,目前在全国法院系统已形成了知识产权特色的审判活动,相应的也需要大量的从事知识产权事业的专业律师。
想起90年代当时知识产权对很多律师还是很陌生的字眼,还是个冷门的领域,我将很多时间花在知识产权领域上,但当时知识产权案件很少,因此时间主要用在知识产权的理论学习和跟踪知识产权的发展上,当时的律师所领导在对我的评价是“现在能向你这样耐得住寂寞的律师并不多”,经过几年的发展,特别是入世以后,知识产权的重要性迅速波及波及到律师事务领域,知识产权律师业务呈明显的递增趋势。经过几年的知识产权律师实践,有些感想愿与大家交流:
1、法律是各种利益平衡的结果,在知识产权法领域表现得尤为突出。利益利益平衡不但表现在法律本身的制度设计上,即平衡知识产权权利人和知识产品使用人(社会公众)之间的利益关系,重点在于平衡知识产品的占有保护和知识产品传播利用之间的关系。在国际层面上,还涉及如何平衡国家与国家的利益关系,由于知识产权法律制度的建立在与实现和维护国家利益,但由于目前知识产权的国际化现实,我国的知识产权法律制度的建立和完善过程往往是基于国际社会的压力进行的,特别是目前国际知识产权利益不平衡倾向于发达国家,这就涉及到知识产权保护水平的适当和合理问题,也就是知识产权保护的“度”的问题,即适度保护问题。记得有一次参加专利无效宣告案件的口审,一位我敬佩的国家专利复审委的资深审查员在主持调解时说:“我国的专利制度建立也才20年的时间,我国也还是发展中国家,保护水平和保护能力不应做过高的估计”,那个案件后得以调解解决。因此知识产权绝不单纯是法律问题,更是政治问题,律师在从事知识产权事务过程中要有利益平衡的观念,还要有些哲学和国际的观念,其实这也为律师的知识产权职业活动留下很大的回旋空间。
2、知识产权专业性强。特别是专利案件,涉及到专利权利要求的解读保护范围的确定,涉及到专利与其他技术方案的技术特征的分解与比对问题,因此需要相关的律师具有相关的理工科知识。在涉及商业秘密和著作权侵权纠纷中,在实务中还提炼出“实质性相似加接触”的侵权判断原则,这与一般的民事案件有很大区别。
3、知识产权易被滥用。从大的方面讲,一些外国公司利用知识产权优势,采取跑马圈地的方式抢占和垄断我国市场,阻碍我国产品出口,进行不公平竞争,如目前我国的数码相机和DVD产业。从小的方面讲,某些企业以保护知识产权为名,未经司法审判,向有关客户广为散发警告函和法院《受理通知书》,恶意利用了诉讼的负面效应,暗示竞争对手的产品已构成侵权,给客户造成竞争对手侵权的误解,并无理威胁客户,以此侵害竞争对手的商誉,恶意进行不正当竞争。对其行为应及时提起确认不侵权之诉,并提出不正当竞争之诉。滥用知识产权权利,滥用诉讼,客观上司法机关成为权利人打击竞争对手的工具,这个现象应引起有关方面的充分关注。
4、知识产权不仅是一项无形资产,也是一种强有力的竞争武器,应提高知识产权意识。目前我国已将知识产权提高到战略高度,企业也开始构建和实施知识产权战略,因此目前企业知识产权保护不应仅局限于一份申请、一场维权官司,而应该从权利的获取、利用、保护与控制等多环节入手,着眼于战略高度,懂得如何运用知识产权战略开拓市场、占领市场并取得市场竞争优势。
长期以来,资本、厂房、设备乃至员工被视为企业活动的要素,而对专利、商标、著作权、商业秘密等无形的知识产权重视不够,特别是中小企业往往着眼于有形资产的积累和保护,而认为知识产权离自己很远,其实这是误解,每个企业都有知识产权问题。比如说,企业成立都有名称或字号,企业的产品或服务都有自己的牌子(商标,包括注册商标和非注册商标),产品或服务的销售渠道隐含着竞争优势,企业生产的技术诀窍是企业的商业秘密,这些都属于知识产权领域。目前法律援助的对象都是些人身权、财产权被侵害,而往后知识产权意识缺乏可能失去的更多,这些人或企业也许是往后将成为法律援助的重要一群。
现实中,知识产权意识的缺乏,让很多企业吃了大亏。由于目前我国的商标和专利均实行先申请制度,因此商标和专利被抢先申请时有发生。如在专利领域,由于我们目前对实用新型和外观设计专利实行的是形式审查,而不进行是否符合专利实质条件的实质审查,换句话说,只要申请实用新型和外观设计专利,申请人基本上可以获得授权,有些企业正是利用了这一点,将公知技术或设计抢先申请为专利,后转为以专利侵权为由将生产同类产品的竞争对手告上法庭,要求竞争对手停止生产销售等侵权行为,并要求赔偿损失。被告往往直接以实施的是公知技术不构成侵权作为抗辩,或在答辩期内依法向专利复审委员会提出该专利权的无效宣告请求,但关键在于证据,由于年代久远,要找到证据谈何容易,因此明知是事实但苦于找不到证据,因此抗辩成功或专利权宣告无效的并不多。这说明谁取得专利权谁就在商场中处于主动地位,哪怕是以并不道德的方式取得了专利权。甚至有些企业抢先将竞争对手研发的技术抢先申请专利,到后来真正的发明人反而成了被告,而偷别人技术的人反而成了原告。但真正的发明人要取得自己在先研发在先使用在先销售的证据并不容易。又是缺乏专利意识使自己吃哑巴亏的典型例子。
另外,由于知识产权具有严格的地域性,其效力仅及于本国境内。而目前国际贸易异常活跃,因此我国公民或企业的商标或专利要想在国外获得保护,应该在产品目标国及时申请,目前已发生的大量商标或专利在国外被抢先申请的例子应引起警惕。这些充分说明了提高知识产权意识的重要性,智力成果的所有人应积极的及时申请或保留相关自己是智力成果所有人的证据,既要对自己的成果及时取得知识产权的保护,减少避免自己的成果被别人窃取,又要防止侵犯他人的知识产权。
5、知识产权法律服务现状。知识产权的申请和事后保护是知识产权的两大关键,缺一不可。而目前的知识产权代理机构如专利事务所、商标事务所、版权代理中心等主要业务以申请代理业务为主,人员以学工科的为主,对知识产权后续保护力量薄弱。而一般的律师事务所由于没有工科科学技术背景,则对知识产权事务知之甚少,既不能参与前期的知识产权申请工作,对授权后的知识产权由于大部分律师没有工科科学技术背景,也是困难重重。
因此如果能将知识产权申请和取得专业律师的授权后的保护指导结合一起,企业的知识产权才能得到真正专业的保护。解决了一般律师事务所或知识产权代理机构往往出现的专利商标代理和专利商标诉讼相分离造成的服务断层的问题,使得知识产权的申请代理和诉讼可以由一个律师完成,真正实现了客户的“一站式,专业化”服务。
确实知识产权工作贯穿于企业活动的全过程,如用人过程、对外签订商务合同均需要约定知识产权的归属、保密事宜,因此目前的知识产权工作应该是企业日常性的法律事务的一部分,因此综合性的律师事务所从事知识产权工作有其特殊的优势,目前从世界范围看,知识产权业务正在迅速向综合性的律师事务所转移。我国律师事务所全面介入知识产权知识产权领域的法律服务也将是大势所趋。
我国对律师事务所申请开办专利等知识产权代理业务规定了苛刻的条件,要求在该律师事务所执业的专职律师中应当有3名以上具有专利代理人资格,目前,全国只有22家律师事务所获准具有专利等知识产权代理资格,主要集中在北京、上海、广东等地,福建省目前仅有福建凌一律师事务所已具备条件,目前已取得国家知识产权局的批准可以从事专利代理业务。
知识产权从广义上属于民事法律领域,但又具有公法性质,同时又有很强的国际因素,有志于从事知识产权事业的同学因具有全面的法学基本素养,并加强国际政治和外语学习以适应知识产权国际化的要求,同时有意识的接受科学技术方面和财务方面的熏陶,知识产权事业需要更多的不仅能够熟练掌握国内知识产权法律法规和相关业务,而且熟悉相关国际规则和主要贸易伙伴国知识产权法律与实务技能的有志之士加盟。


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